西方法律思想史筆記

第一編古代西方法律思想第一章古希臘的法律思想（重點）1.概況2.城邦的定義：由一個較大的城市及其周圍農業地區組成一個城邦，或稱之為城市國家。（名詞解釋）3.德謨柯利特的名言：寧愿在一種民主制度中受貧窮，也不愿在專制統治下享受幸福；正像自由要比奴役那樣值得向往。（單選）第一節前期智者的法律思想在這一節中我們著重掌握的內容是以下幾點：（均按單選掌握）1.到公元前5世紀至4世紀時，在希臘產生了智者，他們從批判的角度出發，對城邦所制定的法律和法律的作用進行了哲學上的論爭。此時很多智者的思想都是比較民主的。2.智者以"自然"這個概念為前提，論述自然法，認為"自然"就是真理或稱為"實在"，自然法才是公正的，"絕對正義"是自然法的最高表現。3.智者是最先在奴隸制社會中提出反對奴隸制思想的人。4.有一個人物需要知道：德謨克利特，原子論（物質是由原子構成的）的提出者。他被馬克思譽為"第一個百科全書式的人物".5.前期智者的代表人物有：安提芬、歐里庇得斯、阿基馬丹、普羅塔哥拉和卡利克里斯。在智者中分為兩派：一派贊成奴隸主的民主制，以普羅塔哥拉為代表；一派贊成奴隸主的貴族制，以卡利克里斯為代表。6.阿基馬丹："神讓一切人自由，自然并沒有使任何人成為奴隸"7.卡利克里斯："強權即公理"和"弱肉強食"，這是極端反民主的思想。第二節蘇格拉底和柏拉圖的思想這一節中的重點是柏拉圖的思想，蘇格拉底的相關內容歷來只考過幾個單選題。對于柏拉圖思想關鍵是把握其哲學王思想、前后期思想的變化、政體循環論和他的幾本著作。一、蘇格拉底對于蘇格拉底的學習我們主要掌握以下幾點：（均按單選掌握）1.代表保守的貴族階級的利益，反對雅典民主制。2.主張美德即知識，法律是人類幸福的標準。知識可以通過后天學習，同樣美德也可以通過后天培養。3.正義就是"守法"，國家的法律就是體現是非善惡標準的，所以遵守法律，是一種美德的要求。4.堅持遵守法律并身體力行的人。（05年7月考題）二、柏拉圖的法律思想關于柏拉圖的故事：思想地位；創建學園；形而上及其在哲學上的地位。柏拉圖的著作：《理想國》（前期）、《政治家》和《法律篇》（后期）。柏拉圖的思想在前期和后期有一個較大的變化，在《理想國》中堅持了人治的思想，即哲學王的思想。在《政治家》和《法律篇》中堅持法治的思想。還有個重要的問題就是對于《理想國》這個名詞解釋的掌握。答案如下：（1）是柏拉圖的著作。（2）主題思想是以研究正義為中心，主要闡明了理想國家制度的產生和組成，（3）理想國的社會制度和教育制度；希臘各個城邦政體的優劣和賢人政體、政體循環的理論等問題。（2分）對后世國家學說的發展產生了深遠的影響。對于柏拉圖的學習主要把握如下幾點：（一）哲學家是理想國的統治者（哲學王）——單選、論述（柏拉圖的哲學王思想）1.理想國的主要內容。（多選）第一，闡明了理想國家制度的產生和組成，這是歷史上最早的烏托邦（單選）；第二，理想國的統治者必須是哲學家。兩個途徑：一是把現成的哲學家推選成國王；二是把一個國王培養成哲學家。（兩個途徑：了解）；第三，希臘各個城邦政體的優缺點。2.這是柏拉圖的早期思想。（單選）3.柏拉圖的哲學王本質上是一種人治思想，他是西方人治論的鼻祖。（單選）（二）理想國中的等級制度（簡答）1.內容：柏拉圖堅持奴隸主制度，他認為城邦應該由三種不同身份的人組成（多選）：（1）具有統治能力而適宜擔任統治者、專門從事領導國家的人，這種人是上帝用金子做成的。（2）軍人，他和統治者結合起來，專門從事保衛國家的任務，這種人是上帝用銀子做成的。（3）勞動者。專門從事生產勞動，這種人是上帝用銅和鐵做成的。柏拉圖還規定，在理想國中的三種不同等級的人，必須具備下列四種美德，即智慧、勇敢、節制和正義。（多選）2.原因：（了解）前面的城邦政治社會結構和柏拉圖的階級出身。3.馬克思對柏拉圖的思想的評價："在柏拉圖的理想國中，分工被說成是國家的構成原則，就這一點說，他的理想國只是埃及種姓制度在雅典的理想化。"（單選，關鍵詞是埃及種姓制度，大家要知道是評價誰的和誰評價的。）（三）對于政體的認識。對理想政體的設想，柏拉圖在理想國的設想是：哲學家作國王，這與他的老師蘇格拉底有關系，柏拉圖的思想：能者多勞。對于政體的分類。（四）教育的重要性。教育可以培育哲學王。（五）對法律作用的認識。（簡答）第一，理性的命令就是法律。第二，重視立法工作。立法者具有三個條件（多選）第三，在解決法律與政體的關系時，柏拉圖認為混合政體形式是最好的形式，因為這種形式體現了自由與法律的結合。名言：（選擇）如果一個國家的法律處于從屬地位，沒有權威，我敢說，這個國家一定要覆滅；然而，我們認為一個國家的法律如果在官吏之上，而這些官吏服從法律，這個國家就會獲得諸神的保佑和賜福。第三節亞里士多德的法律思想1.著作：《政治學》、《雅典政制》和《倫理學》。（多選和單選）[被屏蔽廣告]2.亞里士多德的法律思想受其折衷主義哲學思想指導，比較重視法律在城市國家中的作用，這種態度是和他以中庸之道為核心的共和政體思想緊密相關的。（單選）——智慧之道。一、法律和國家的關系1.法律的目的和作用（或稱職能）是同城市國家的目的和作用一致的，都在促進為大家所重視的善德與以公共利益為依歸的正義，這種善德就是人間的至善，而政治學的善也就是正義。（單選，強調善和正義的對于法律和城邦的重要意義）2."國家是最高的社團，以善業為目的。"（單選，對號）3."法律是正義的具體體現。"（單選）二、法律和政體（簡答）1.以中小奴隸主階級為主體的共和政體，既是最好的，又是穩定的。這種政體的優點體現在中產階級具有"中庸"這種美德，它能適應理性，不會走極端。（單選）2.法律的性質必須適應于城邦的性質：區別城邦和法律好壞的標準就是正義。（單選）3.劃分政體的兩個標準：一是"最高治權的執行者"人數的多少；二是實行統治的目的。（多選）實現統治的目的分為兩種：一是以城邦全體社會成員的利益為依規；二是以局部人的利益為依規。4.正常政體和變態政體：民主有三條原則：一是多數人原則，少數應該服從多數；二是少數人原則，在尊重多數人意愿的決定的同時，要照顧到，不能犧牲少數人的利益為代價；三是程序原則，在少數服從多數的過程中，要堅持法律程序。三、人治和法治（一）法治的含義1."我們應該注意到邦國雖有良法，要是人民不能全部遵守，仍然不能實現法治。法治應包含兩重含義：已指定的法律得到普遍的服從，而大家所服從的法律又應該是制定得良好的法律。"——單選和名詞解釋2.簡單的說就是良法之治（單選）。良法之治包含兩方面的內容，第一是制定良法，第二是遵守良法。在現實生活中體現為立法與守法。3.遵守法律是實現法治的關鍵。（單選）（二）法治和人治的比較1.亞里士多德主張法治優于一人之治。（單選）法治優于人治的理由：（多選和簡答）①多數人的考慮要比少數人考慮周到些，會正確的多。②法律無偏私（單選），具有公正性；③法律具有穩定性。2."讓一個人來統治，這就在政治上混入了獸性的因素。"（單選）（三）立法立法的幾條原則（制定法律時必須要考慮的因素）：——多選和簡答1.國境的大小2.境內的居民3.鄰邦關系4.財產限額5.各個家庭子女人數6.法律必須要變革，但是必須慎重（四）法律的定義法律思想的特點：（簡答和多選）1.正義性："要使事物和于正義（公道），必須有毫無偏私的權衡；法律恰恰是這樣一個合于中道的權衡。"（單選）2.普遍性3.平等性4.穩定性和靈活性5.權威性亞里士多德創立了政治學的體系，發表了第一部著名的政治學著作——《政治學》，從而把政治學從古代哲學和倫理學中獨立出來。（單選）第四節伊壁鳩魯和斯多葛學派的法律思想（次重點，關鍵是對后世的影響）本節只考過三、四次單選題，所以，我們對本節就按照小題掌握。1.馬克思："如果說羅馬人有過無神論，那么這種無神論就是由伊壁鳩魯奠定的。"（單選）2.社會契約即認為國家起源于人們相互間的契約的觀點，首次出現在伊壁鳩魯的論述中。（單選）3.他很重視約定，認為"約定是法律之源。"（單選）斯多葛學派4.斯多葛的原意是一個畫廊的名字。（了解）創始人：芝諾。（單選）5.斯多葛學派的觀點：宣傳自然法是普遍存在和至高無上的法則，它的效力遠遠超過人類領袖所制定的法律。（單選）序論：對象論

（一）為什么要學西方法律思想史？（作用）

1，打開西方法律文化寶庫的鑰匙

2，促進法學研究和法治實踐

3，提高思辨能力

（二）西方法律思想史的研究對象

1，對西方法律思想史的界定

1）西方：主要是歐洲和北美發達資本主義國家

2）法律：不是具體的部門法，而是在部門法觀念基礎上進一步抽象出來的法觀念

3）思想：不是制度，而是人們在研究法律現象的基礎上產生的各種法律思潮和法學理論，以及法學著作

4）史：從古希臘以來西方約3000年的歷史

2，研究對象：

呂世倫：西方國家法律思想的發展變化過程和規律。

谷春德：歐洲和北美主要國家不同歷史時期、不同思想家的政治法律思想及其產生發展演變的規律。（似乎谷師比呂師的表述更容易使人理解，不過是否包含政治思想值得商榷）

（三）西方法律思想史的學科性質

1，專門研究西方法律觀念發展變化過程的法史學分支學科

2，揭示西方法律觀念的形成、演變過程及其規律性，是理論法學不可缺少的部分

3，并不是研究所有的法律思想，只在西方理論法學史的理論范圍內去澀，兼具理論法學和法史學的屬性，有綜合性邊緣性的性質。（呂師的表述似乎把理論法學與法史學并列，而非一般教科書把法史學也歸入理論法學。邏輯是：理論法學包括法理學（實證的法的理論），法哲學，法社會學，法律思想史尤其是西方法律思想史；法史學包括法制史和法律思想史。所以說西方法律思想史有兩者兼有的性質，但呂師后面覺得西方法律思想史屬于法史學只是名義，而實際上更屬于理論法學范疇。）

（四）西方法律思想史的研究方法

洋為中用，古為今用，厚今薄古，取舍利弊

1，階級分析：

列寧：思想史就是思想更替史，因此，也就是思想的斗爭史。

2，歷史分析：當時的社會背景和歷史條件

（五）西方法律思想史與鄰近學科

A，VS西方法哲學

1，什么是法哲學：是從哲學的角度和用哲學的方法來研究法的理論和實踐問題的一種理論化、系統化學問。

2，關于法哲學的爭論：

1）法哲學獨立論（即法哲學不是法理學，是哲學的分支）

1））歐陸國家，法律理論的著作一般稱為法律哲學。

2））19世紀以前，法律理論基本上是哲學、宗教、倫理學和政治學家的副產品（弗里特曼），法律哲學主要是哲學家和政治學家的法律哲學，主要探討的也是法律與其他社會現象如政治、道德等的關系（即帕特森法律的外在方面的理論），而不是研究法律本身的內容和形式。這也就是黑格爾可以說法學是哲學的一個部分的原因。

3））現在的歐陸思想界仍然有哲理法學派傾向的人物認為法哲學是哲學的分科（雖然這時的法律哲學已經不同于黑格爾意義上的法哲學，其研究內容就是法學家通常所講的一般法律理論，即法律的意義、目的、起源、效力等），并對法哲學和法律科學進行區分

eg,意.德爾韋基奧：法律哲學是哲學的一部分，對法律的普遍意義的研究構成法律哲學的對象，而對法律特殊性的研究則成了法律科學的對象。

2）法哲學即法理學論（法哲學是法學的一個分科）

1））19世紀后，法學稱為獨立學科，哲學家或政治學家的法哲學逐漸變成法學家的法哲學，法哲學也稱為法學的分科。

2））英語國家，法理學與法哲學通用

3，西方法律思想史和西方法哲學是交叉和滲透的關系：

1）從西方法律思想史的演變過程中可以窺視西方法哲學的演化軌跡和脈絡

2）西方法哲學中也包含了許多西方法律思想史的內容（呂師的歸納很精彩）

B，VS法理學

1，我國的法理學同西方與法哲學有同義性的法理學仍有不同，主要是法的實證理論。

2，兩者的互相指導關系：法理學要從西方法律思想史中提取依據和材料；西方法律思想史通過法理學對歷史上的材料進行科學取舍評估

3，兩者形式和方法論上的不同：法理學以橫的理論闡明法學基本問題，西方法律思想史以縱的歷史為線索闡明

C，VS外國法制史

1，思想史VS制度史

2，理論法學范疇VS歷史法學范疇

3，西方比外國的范圍要小

D，VS西方法學史

法學史研究法學的歷史發展線索和演變規律，雖然包含或滲透了西方法律思想史的內容，但研究側重不同

E，VS西方法律文化史

1，法律文化：指內化在法律思想、法律制度、法律設施以及人們的行為模式之中，并在精神上引導和制約它們發展的觀念、精神和價值體系。（張中秋）

2，層次

外層：器物層次：法律機構和設施

中層：制度層次：法律制度和法律規范體系

內層：心理和價值觀念層次：法律意識，法律心理，法制觀念和理論學說

３，西方法律文化史的外延大于并包含西方法律思想史的外延，后者是前者的內層

精華和核心