監理版建設工程合同管理講解材料

建設工程合同管理主講：張博文學時：32學時類別：考查7/20/2025學習本課程的實際作用？提高收益保護自已實際工作中的問題7/20/2025提高收益職業工程師注冊建筑師注冊結構工程師注冊監理工程師注冊造價工程師注冊房地產估價師注冊建造師注冊風景園林師注冊規劃師英國/美國等職業工程師學會如CIOB/ICE等與國際接軌項目經理7/20/2025保護自已案例1案例1：李某受單位委派到某國考察，王某聽說后委托李某代買一種該國產的名貴藥材。李某考察歸來后將所買的價值1500元的藥送至王某家中。但王某的兒子告訴李某，其父已于不久前去世，這藥本來就是給他治病的，現在父親已去世，藥也就不要了，請李某自己處理。李某非常生氣，認為不管王某是否活著，這藥王家都應該收下。7/20/2025疑惑1？某辦公樓項目業主在招標文件中規定違約誤期罰款為2萬/每天，投標單位在投標文件中提出為1萬/每天。經過評標后該投標單位中標，業主發出了中標通知書。雙方在簽訂合同時發生了爭議。在該施工合同簽訂時，違約誤期罰款到底是多少？7/20/2025疑惑2？某房地產住宅開發施工項目采用固定總價合同，在工程量清單中有電表500個，水表500個，但沒有電表箱和水表箱的數量。施工中開發商要求施工單位按照圖紙將水表和電表安裝在相應的箱子中，施工單位依據合同文件工程量清單中無箱子的數量，要求增加箱子費用10萬元，此10萬元費用應由誰承擔？7/20/2025疑惑3？關于施工合同的效力：在下列情況下簽訂的施工合同是否無效？（1）承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的；（2）無資質的實際施工人借用他人資質的；（3）工程必須招標而未招標或者中標無效的；（4）承包人非法轉包工程的；（5）承包人違法分包工程的；7/20/2025疑惑4？關于工程質量：某寫字樓在完成地下室至地面時，雙方發生爭議，一方將爭議提交仲裁。施工合同被仲裁機構認定為無效合同，但已完工程的質量合格。該已完工程如果以工程定額為標準確定的造價為1200萬，雙方委托的造價鑒定單位的費用為15萬；如果參照合同約定確定的造價為1100萬；則該工程應按多少結算工程價款？如果該已完工程的質量為不合格，則承包商應獲得多少結算工程價款？7/20/2025疑惑5？關于墊資條款：某施工單位中標后在簽訂某住宅項目施工合同時，業主提出要求施工單位墊資1500萬，利率按照5%計算（假使國家法定基準利率為4.5%），2年后工程竣工時歸還本息，最后施工企業迫于無奈，雙方達成了協議。該墊資條款是否無效？業主應歸還多少利息？7/20/2025疑惑6？關于合同解除：承包商有下列情形之一的，業主是否有權解除合同？（1）明確表示或以行為表明不履行合同主要義務；（2）合同約定的期限內沒有完工，且在業主催告的合理期限內仍未完工的；（3）已完工程質量不合格，并拒絕修復的；（4）將承包的工程非法轉包、違法分包的；7/20/2025合同管理之核心合同價格最終價格合同條款合同效力合同圖紙合同風險技術規范工程變更工期問題合同索賠現場條件質量問題暫定金額合同管理7/20/2025幾個問題項目管理的核心是什么？項目控制的核心是什么？目標控制目標值來自？月度報表什么時間報？報給誰？其組成？合同履行過程中出現質量故事責任如何應該由誰來承擔？承擔多少？合同履行過程中出現爭議如何解決？………7/20/2025目錄緒論第1章建設工程合同管理法律知識第2章合同法律制度第3章建設工程招投標管理第4章建設工程委托監理合同管理第5章建設工程勘察設計合同管理第6章建設工程施工合同管理第7章建設工程物資采購合同管理第8章FIDIC合同條件第9章建設工程施工索賠管理7/20/2025緒論一.合同(1)廣義的合同是指以確立權利、義務為內容的一切協議。包括國際法中的國家合同、行政法中的行政合同和民法中的合同。(2)行政法意義上的合同是政府為了維護經濟秩序依法行使的管理活動。如財政撥款、征用、征購等。(3)民法意義上的合同是按《民法通則》第八十五條的規定所定義的合同“合同是當事人之間設立、變更、終止民事關系的協議”7/20/2025緒論1.合同(4)Fidic土木工程施工條件中的合同專指《FIDIC土木工程施工合同》(5)狹義的合同《合同法》中所說的合同7/20/2025緒論二、合同在工程中的作用1．合同作為工程項目實施和管理的手段和工具2．合同確定了工程實施和管理的主要目標，是合同各方在工程中各種活動的依據(1)工程規模、范圍和質量(2)工期(3)價格3．合同是工程項目組織的紐帶4．簽訂和執行合同又是工程承包的市場行為(1)在市場經濟中，合同作為當事人雙方經過協商達成一致的協議，簽訂合同是雙方的民事行為；(2)合同經以簽訂，只要合同合法，則成為一個法律文件。(3)合同一經簽訂，合同雙方居于一個統一體中，結成一定的經濟關系。7/20/2025緒論二、合同在工程中的作用5．合同是工程過程中雙方的最高行為準則工程過程中的一切活動都是為了履行合同，都必須按合同辦事，雙方的行為主要靠合同來約束，所以，工程管理以合同為核心。6．合同是工程過程中雙方爭執解決的依據合同對爭執的解決有兩個決定性作用：1)爭執的判定以合同作為法律依據，即以合同條文判定的性質，誰對爭執負責，應負什么樣的責任等；2)爭執的解決方法和解決程序由合同規定。7/20/2025緒論三、合同管理的目標工程合同管理是對工程項目中相關合同的策劃、簽訂、履行、變更、索賠和爭議解決的管理。它是工程項目管理的重要組成部分。合同管理是保證項目總目標和企業總目標的實現。具體地說，合同管理目標包括：1)實現工程項目的三大目標。2)使合同各方面都能夠圓滿地履行合同責任。3)保證整個工程合同的簽訂和實施過程符合法律的要求。4)一個成功的合同管理，還要在工程結束時使合同各方都感到滿意

7/20/2025緒論四、合同管理在工程項目管理中的地位合同確定工程項目的價格(成本)、工期和質量(功能)等目標，規定著合同雙方責權利關系，所以合同管理必然是工程項目管理的核心。合同管理貫穿于工程實施的全過程和工程實施的各個方面。它作為其他工作的指南，對整個項目的實施起總控制和總保證作用。在現代工程中，沒有合同意識則項目整體目標不明；沒有合同管理，則項目管理難以形成系統，難以有高效率，不可能實現項目的目標。所以說，合同管理在工程項目管理中有著特殊的地位和作用，已成為與進度管理、質量管理、成本(投資)管理、信息管理等并列的一大管理職能。7/20/2025第1章建設工程合同管理法律知識第1.1節建設工程合同管理概述一、工程建設中的合同關系

二、建設工程合同管理的任務三、建設工程合同管理的方法第1.2節合同法律關系一、合同法律關系的構成 二、合同法律關系的產生、變更與消滅三、代理關系第1.3節擔保合同一、擔保的概念二、擔保方式三、保證在建設工程中的應用第1.4節工程保險一、保險概述二、建設工程涉及的主要險種三、保險合同管理第1.5節合同的公正和鑒證法律制度一、合同的公正 二、合同的鑒證三、合同的公正和鑒證的相同點與區別7/20/2025第1.1節建設工程合同管理概述工程建設中的合同關系業主承包商咨詢合同貸款合同勘察/設計合同監理委托合同采購供應合同工程保險合同材料設備運輸合同科技開發合同材料設備采購合同流動資金貸款合同保險合同倉儲保管合同設備租賃合同工程分包合同國際工程承包合同FIDIC運輸合同開發商土地征用與出讓(成批/宗地)合同拆遷安置及拆遷承包合同供用水/電/氣等合同房屋租賃與銷售合同工程施工承包合同如果變成工程建設中的合同關系代理銷售合同物業管理合同7/20/2025第1.1節建設工程合同管理概述建設工程合同管理的合同體系1、《中華人民共和國合同法》——必須適用2、建設部與國家工商行政管理局聯合頒布《建設工程施工合同（示范文本）》《建設工程勘察合同（示范文本）》《建設工程設計合同（示范文本）》《建設工程委托監理合同（示范文本）》以上示范文本盡管不是法律、法規，只是推薦使用的文本，對于當事人無強制性，但對減少合同爭議，完善合同管理起到了極大的推動作用。

7/20/2025第1.1節建設工程合同管理概述建設工程相關法律體系基本法律—《民法通則》—本章第二節規范市場經濟流轉的基本法—《合同法》—第二章、第四~七章規范建筑市場競爭的主要法律—《招標投標法》—第三章規范建筑活動的基本法律—《建筑法》合同訂立履行中需提供擔保的—《擔保法》—本章第三節合同訂立履行中需提供投保的—《保險法》—本章第四節建設合同工程合同中需要建立勞動關系的——《勞動法》合同需要公證、鑒證的——《公證暫行條例》《合同鑒證辦法》——本章第五節合同履行中發生爭議，當事人之間有仲裁協議的——《仲裁法》合同履行中發生爭議，當事人之間沒有仲裁協議的——《民事訴訟法》7/20/2025第1.1節建設工程合同管理概述二、建設工程合同管理的任務發展和完善建筑市場推進建筑領域的改革我國在建筑領域中推行項目法人制、投標招標制、工程監理制和合同管理制。在這些制度改革中，核心內容是合同管理制。提高工程建設的管理水平避免和克服建筑領域中經濟違法和犯罪7/20/2025第1.1節建設工程合同管理概述三、建設工程合同的管理方法嚴格執行建設工程合同管理法律法規普及相關法律知識，培訓合同管理人才建立合同管理機構，配備合同管理人員建立合同管理目標制度執行合同示范文本制度7/20/2025第1.2節合同法律關系一、合同法律關系的構成（一）合同法律關系的概念1、概念合同法律關系是指由合同法律規范調整的、在民事流轉過程中所產生的權利義務關系。2、合同法律關系的要素合同法律關系包括合同法律關系的主體、客體和內容三個要素。（二）合同法律關系的主體合同法律關系的主體，是參加合同法律關系，享有相應權利、承擔相應義務的當事人。合同法律關系的主體可以是自然人、法人、其他組織。7/20/2025第1.2節合同法律關系（二）合同法律關系的主體1、自然人2、法人（1）概念法人是指按照法定程序成立，設有一定的組織機構，擁有獨立的財產或獨立經營管理的財產，能以自己的名義在社會經濟活動中享有權利和承擔義務，并能在法院起訴和應素的社會組織。（2）四個條件依法成立——程序合法有必要的財產或經費——實體要件，也是承擔責任的基礎有自己的名稱、組織機構和場所——外在表現能獨立承擔民事責任——最本質的條件3、其他組織其他組織是指依法成立，但不具備法人資格，而能以自己的名義參與民事活動的經營實體或者法人的分支機構等社會組織。如法人的分支機構、不具備法人資格的聯營體、合伙企業、個人獨資企業等。7/20/2025第1.2節合同法律關系（三）同法律關系的客體合同法律關系的客體，是指參加合同法律關系的主體享有的權利和承擔的義務所共同指向的對象。合同法律關系的客體主要包括物、行為和智力成果。1、物是指可為人們控制、并具有經濟價值的生產資料和消費資料。如建筑材料、建筑設備、建筑物等。2、行為指人的有意識的活動。在合同法律關系中，多表現為完成一定的工作，如勘察設計、施工安裝等。3、智力成果知識產權、技術秘密等。7/20/2025第1.2節合同法律關系（四）合同法律關系的內容合同法律關系的內容是指合同約定的和法律規定的權利義務。也是合同的具體要求，它決定了合同法律關系的性質，也是聯結合同主體的紐帶。7/20/2025第1.2節合同法律關系二、合同法律關系的產生、變更和消滅7/20/2025第1.2節合同法律關系三、代理關系（熟悉）（一）代理的概念和特征代理是代理人在代理權限內，以被代理人的名義實施的，其民事責任由被代理人承擔的法律行為。代理具有以下特征：1、代理人必須在代理權限范圍內實施代理行為2、代理人以被代理人的名義實施代理行為3、代理人在被代理人的授權范圍內獨立地表現自己的意志4、被代理人對代理行為承擔民事責任7/20/2025第1.2節合同法律關系（二）代理的種類根據代理權產生的依據不同，可將代理分為委托代理、法定代理和指定代理。1、委托代理——代理權來源于被代理人的委托行為注意：委托授權是一種單方法律行為，即只要被代理人單方作出授權的意思表示，無論代理人是否作出相應表示，委托代理權即可產生法律效力。被代理人有權隨時撤銷其授權委托，代理人也有權隨時辭去所受委托。2、法定代理——代理權來源于法律的直接規定3、指定代理——代理權來源于人民法院和有關單位的指定7/20/2025第1.2節合同法律關系（三）無權代理1、概念無權代理，是指行為人沒有代理權而以他人的名義進行民事、經濟活動。2、無權代理的表現形式（1）沒有代理權而為的“代理”行為（2）超越代理權而為的“代理”行為（3）代理權終止為“代理”行為7/20/2025第1.2節合同法律關系3、無權代理的法律后果無權代理行為是一種效力待定的民事行為。該代理行為是否有效，取決于被代理人的態度。被代理人——認為代理行為對自己有利——追認權——代理行為轉化為合法的代理行為被代理人——認為代理行為對自己不利——拒絕權——代理行為無效，由行為人承擔民事責任相對人——針對被代理人的遲遲不表態——催告權相對人——在被代理人追認前——撤銷權7/20/2025第1.2節合同法律關系（四）代理關系的終止1、委托代理關系的終止（1）代理期間屆滿或者代理事項完成（2）被代理人取消委托或代理人辭去委托（3）代理人死亡或代理人失去民事行為能力（4）作為被代理人或者代理人的法人終止2、指定代理或法定代理關系的終止（1）被代理人取得或者恢復民事行為能力（2）被代理人或代理人死亡（3）指定代理的人民法院或指定單位撤銷指定（4）監護關系消滅7/20/2025第1.3節擔保合同1.3.1擔保的概念擔保是指當事人根據法律規定或者雙方約定，為促使債務人履行債務實現債權人的權利的法律制度。擔保通常由當事人雙方訂立擔保合同。擔保合同是被擔保合同的從合同，被擔保合同是主合同，主合同無效，從合同也無效。但擔保合同另有約定的按照約定。擔?；顒討斪裱降?、自愿、公平、誠實信用的原則。1.3.2擔保方式《擔保法》規定的擔保方式：保證、抵押、質押、留置和定金。7/20/2025第1.3節擔保合同保證1、保證概念和方式概念：保證是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。保證的方式：一般保證：是指當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔責任的保證。連帶責任保證：是指當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的保證。7/20/2025第1.3節擔保合同保證2、保證人的資格具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作為保證人。但是，以下組織不能作為保證人：（1）企業法人的分支機構、職能部門。企業法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保證。（2）國家機關。經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外（3）學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團休。7/20/2025第1.3節擔保合同保證3、保證合同的內容（1）被保證的主債權種類、數額（2）債務人履行債務的期限（3）保證的方式（4）保證擔保的范圍（5）保證的期間（6）雙方認為需要約定的其他事項。7/20/2025第1.3節擔保合同保證4、保證責任保證據保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金及實現債權的費用。保證期間債權人與債務人協議變更主合同或者債權人許可債務人轉讓債務的，應當取得保證人的書面同意，否則保證人不再承擔保證責任。保證合同另有約定的按照約定。①當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務承擔責任。②一般保證的保證人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆清之日起6個月7/20/2025第1.3節擔保合同抵押1、抵押的概念抵押是指債務人或者第三人向債權人以不轉移占有的方式提供一定的財產作為抵押物，用以擔保債務履行的擔保方式。2、抵押物債務人或者第三人提供擔保的財產為抵押物。由于抵押物是不轉移占有的，因此能夠成為抵押物的財產必須具備一定的條件。1）抵押人所有的房屋和其他地上定著物2）抵押人所有的機器、交通運輸工具和其他財產3）抵押人依法有權處分的國有土地使用權、房屋和其他地上定著物4）抵押人依法有權處置的國有機器、交通運輸工具和其他財產5）抵押人依法承包并經發包人同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權6）依法可以抵押的其他財產。7/20/2025第1.3節擔保合同抵押2、抵押物下列財產不得抵押：1）土地所有權2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權3）學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施4）所有權、使用權不明或者有爭議的財產5）依法被查封、扣押、監管的財產6）依法不得抵押的其他財產。7/20/2025第1.3節擔保合同抵押3、抵押的效力抵押擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現抵押權的費用。當事人也可以約定抵押擔保的范圍。4、抵押權的實現債務履行期屆滿抵押權人未受清償的，可以與抵押人協議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償協議不成的，抵押權人可以向人民法院提起訴訟。抵押物折價或者拍賣、變賣后，其價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。7/20/2025第1.3節擔保合同質押1、質押的概念質押是指債務人或者第三人將其動產或權利移交債權人占有，用以擔保債權履行的擔保。質權是一種約定的擔保物權，以轉移占有為特征。2、質押的分類動產質押是指債務人或者第三人將其動產移交債權人占有，將該動產作為債權的擔保。能夠用作質押的動產沒有限制。權利質押一般是將權利憑證交付質押人的擔保?？梢再|押的權利包括：1）匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單2）依法可以轉讓的股份、股票3）依法可以轉讓的商標專用權、專利權、著作權中的財產權4）依法可以質押的其他權利。7/20/2025第1.3節擔保合同留置留置是指債權人按照合同約定占有對方（債務人）的財產，當債務人不能按照合同約定期限履行債務時，債權人有權依照法律規定留置該財產并享有處置該財產得到優先受償的權利。注意：（1）留置權以債權人合法占有對方財產為前提：并且債務人的債務已經到了履行期。（2）由于留置是一種比較強烈的擔保方式，必須依法行使，不能通過合同約定產生留置權。依《擔保法》規定，能夠留置的財產僅限于動產，且只有因保管合同、運輸合同、加工承攬合同發生的債權，債權人才有可能實施留置。7/20/2025第1.3節擔保合同定金定金是指當事人雙方為了保證債務的履行，約定由當事人一方先行支付給對方一定數額的貨幣作為擔保。定金的數額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的20%，定金合同要采用書面形式，并在合同中約定交付定金的期限，定金合同從實際交付定金之日生效。債務人履行債務后，定金應當抵作價款或者收回。定金罰則：給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。7/20/2025第1.3節擔保合同保證在建設工程中的應用保證是最常用的擔保方式。保證是必須由合同雙方當事人以外的第三人作為保證人的擔保形式。銀行出具的保證稱做保函，其他保證人出具的保證稱做保證書。在建設項目中，無論是施工投標階段，還是施工履約階段，由銀行或第三人提供的信用擔?！餐稑吮：?、履約保函）都是擔保法中所規定的保證。預付款擔保也是如此。7/20/2025第1.4節工程保險1.4.1保險概述1.保險的概念是指投保人根據合同的約定，向保險人支付保險費，保險人對于合同約定的可能發生的事故因其發生所造成的財產損失承擔賠償保險金責任，或者當被保險人死亡、傷殘、疾病或者達到合同約定的年齡、期限時承擔給付保險金責任的商業保險行為。2.保險合同的概念是指投保人與保險人約定保險權利義務關系的協議。3.保險合同的分類財產保險合同：以財產及其有關利益為保險標的人身保險合同：以人的壽命和身體為保險標的7/20/2025第1.4節工程保險1.4.2建筑工程涉及主要險種狹義的工程保險則是針對工程的保險，只有建筑工程一切險（及第三者責任險）和安裝工程一切險（及第三者責任險）。1.4.2.1建筑工程一切險1.概述建筑工程一切險是承保各類民用、工業和公用事業建筑工程項目，包括道路、橋梁、水壩、港口等，在建造過程中因自然災害或意外事故而引起的一切損失的險種。建設工程一切險往往還加保第三者責任險。第三者責任險是指凡在工程期間的保險有效期內因在工地上發生意外事故造成工地及鄰近地區的第三者人身傷亡或財產損失，依法應由被保險人承擔的經濟賠償責任。7/20/2025第1.4節工程保險1.4.2.1建設工程一切險2.投保人與被保險人投保人：按《建設工程施工合同（示范文本）》規定，工程開工前，發包人應當為建設工程辦理保險，支付保險費用。因此，采用建設工程施工合同（示范文本），簽訂合同，應當由發包人投保建設工程一切險。被保險人：所有在工程進行期間，對該項工程承擔一定風險的有關各方均可作為。具體包括：業主或工程所有人；承包人或分包人；技術顧問等7/20/2025第1.4節工程保險1.4.2.1建設工程一切險3.責任范圍（1）自然事件指地震、海嘯、雷電、咫風、臺風、龍卷風、風暴、暴雨、洪水、水災、凍災、冰雹、地崩、山崩、雪崩、火山爆發、地面下陷下沉及其他人力不可抗拒的破壞力強大的自然現象（2）意外事故指不可預料的以及被保險人無法控制并造成物質損失或人身傷亡的突發險事件，包括火災和爆炸。7/20/2025第1.4節工程保險1.4.2.1建設工程一切險4.除外責任（第三者責任險外）（1）設計錯誤引起的損失和費用（2）自然磨損、內在或潛在缺陷、物質本身變化、大氣變化、正常水位變化或其他漸變原因造成的（3）因原材料缺陷或工藝不善引起的（4）非外力引起的機械或電氣裝置的本身損失（5）維修保養或正常檢修的費用（6）各種有價證券、圖表資料及包裝物料的損失（7）盤點時發現的短缺（8）另有約定7/20/2025第1.4節工程保險1.4.2.1建設工程一切險5.第三者責任險（保險責任）如果加保第三者責任險，則保險人對下列原因造成的損失和費用負責賠償：1）在保險期限內，因發生與所保工程直接相關的意外事故引起工地內及鄰近區域的第三者人身傷亡、疾病或財產損失2）被保險人因上述原因而支付的訴訟費用以及事先經保險人書面同意而支付的其他費用。7/20/2025第1.4節工程保險1.4.2.1建設工程一切險6.賠償金額保險人對每次事故引起的賠償金額以法院或政府有關部門根據現行法律裁定的應由被保險人償付的金額為準，但在任何情況下，均不得超過保險單明細表中對應列明的每次事故賠償限額。在保險期限內，保險人經濟賠償的最高賠償責任不得超過本保險單明細表中列明的累計賠償限額。7/20/2025第1.4節工程保險1.4.2.1建設工程一切險7.保險期限建筑工程一切險的保險責任自保險工程在工地動工或用于保險工程的材料、設備運抵工地之時起始，至工程所有人對部分或全部工程簽發完工驗收證書或驗收合格，或工程所有人實際占用或使用或接受該部分或全部工程之時終止，以先發生者為準。但在任何情況下，保險人承擔損害賠償義務的期限不超過保險單明細表中列明的建筑期保險終止日。7/20/2025第1.4節工程保險1.4.4.2安裝工程一切險（及第三責任險）安裝工程一切險是承保安裝機器、設備、儲油罐、鋼結構工程、起重機、吊車以及包含機械工程因素的各種建造工程的險種。責任范圍、除外責任、保險期限等同建筑工程一切險7/20/2025第1.5節合同的公正和鑒證法律制度1.5.1合同的公證1.合同公證的概念是指國家公證機關根據當事人雙方的申請，依法對合同的真實性與合法性進行審查并予以確認的一種法律制度。我國的公證機關是公證處。2.合同的公證程序7/20/2025第1.5節合同的公正和鑒證法律制度2.合同的公證程序7/20/2025第1.5節合同的公正和鑒證法律制度1.5.2合同的鑒證1.合同鑒證的概念和原則是指合同管理機關根據當事人雙方的申請對其所簽訂的合同進行審查，以證明其真實性和合法性，并督促當事人雙方認真履行的法律制度。我國的鑒證機關是縣級以上工商行政管理局。我國的合同鑒證實行的是自愿原則，合同鑒證根據雙方當事人的申請辦理。7/20/2025第1.5節合同的公正和鑒證法律制度1.5.2合同的鑒證2.合同鑒證的管轄和鑒證審查的內容（1）不真實、不合法的合同（2）有足以影響合同效力的缺陷且當事人拒絕更正的（3）當事人提供的申請材料不齊全，經告知補正而沒有補正的（4）不能即時鑒證，而當事人又不能等待的（5）其他依法不能鑒證的。7/20/2025第1.5節合同的公正和鑒證法律制度1.5.2合同的鑒證3.合同鑒證的作用（1）可以使合同的內容符合國家的法律、行政法規的規定，有利于糾正違法合同（2）可以使合同的內容更加完備，預防和減少合同糾紛（3）便于合同管理機關了解情況，督促當事人認真履行合同，提高履約率。7/20/2025第1.5節合同的公正和鑒證法律制度1.5.3合同公證與鑒證的相同點與區別1.合同公證與鑒證的相同點原則：自愿申請原則內容和范圍目的相同。合法性與真實性7/20/2025第1.5節合同的公正和鑒證法律制度1.5.3合同公證與鑒證的相同點與區別2.合同公證與鑒證的不同點1)合同公證與鑒證的性質不同公證是司法行政行為；鑒證是行政管理行為2)合同公證與鑒證的效力不同經過公證的合同，其法律效力高于經過鑒證的合同。3)合同公證與鑒證的適應范圍不同公證在我國和境外都有法律效力；鑒證只限于我國國內7/20/2025第一章練習題(1/5)1.某單位與某設計院就購買該設計院設計專利簽訂了合同，此合同法律關系的客體是（）。A、物B、行為C、智力成果D、活動答案：B7/20/2025第一章練習題(2/5)2.下列關于代理的敘述，（）是不正確的。A.無權代理行為的后果由被代理人決定是否有效B.無權代理在被代理人追認前相對人可以撤銷C.無權代理的法律后果由被代理人承擔D.代理人只能在代理權限內實施代理行為答案：C7/20/2025第一章練習題(3/5)3.保證合同的當事人是指（）。A、合同當事人B、債權人和債務人C、保證人和債權人D、保證人和債務人答案：C7/20/2025第一章練習題(4/5)4.《建筑工程施工合同（示范文本）》中要求，由（）投保建設工程一切險。A、發包人B、承包人C、監理人D、項目經理

答案：A7/20/2025第一章練習題(5/5)5.依據有關“建筑工程一切險”的規定，下列描述中正確的是（）。A.保險對象包括各類工業與民用建筑工程，而不包括公共工程B.投保人和被保險人是保險合同的當事人C.發包人未經過竣工驗收即提前使用部分工程，保險公司不再對該部分工程承擔保險義務D.保險合同的有效期至工程保修期滿為止答案：C

7/20/2025第2章合同法律制度第2.1節合同法概述第2.2節合同的訂立第2.3節合同的效力第2.4節合同的履行、變更和轉讓第2.5節合同的終止第2.6節違約責任第2.7節合同爭議的解決7/20/2025第2.1節合同法概述2.1.1合同的概念合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。這里所指的合同是狹義的合同。不包括婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議，也不包括勞動合同。2.1.2合同法的基本原則（一）平等原則合同當事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強加給另一方，這是合同的真諦。在建設工程領域也不例外，發包方與承包方法律地位平等，任何一方都不得以大欺小，以強凌弱。7/20/2025第2.1節合同法概述（二）自愿原則當事人自愿訂立合同，不受任何個人或單位的非法干預。該原則包含以下含義：1、是否訂立合同2、與誰訂立合同3、有權擬訂或接受合同條款4、有權決定合同的形式（書面或口頭）注意：自愿原則不是絕對的，也要受到法律的相關限制。鑒于建設工程合同的重要性，法律對其的限制比較多。如：工程的質量必須符合國家的強制性標準，合同的形式必須采用書面形式，當事人沒有選擇的權利。7/20/2025第2.1節合同法概述（三）公平原則合同當事人在訂立和履行合同過程中，在關注自己權利和利益的同時也要兼顧到對方當事人的利益，在雙務合同中，一方當事人在享有權利的同時，也應承擔相應的義務，即合同應等價有償，不能顯失公平。（四）遵守法律法規和公序良俗原則在建筑領域，應當遵守《民法通則》、《合同法》、《建筑法》、《招標投標法》等法律法規，遵守國家的強制性質量標準，同時，還應遵守社會公德，不損害社會公共利益。7/20/2025第2.1節合同法概述（五）誠實信用原則誠實信用原則是民事交往中應當遵循的原則，在西方被稱做“帝王條款”，是道德規則的法律化。在建設工程合同中，該原則應體現為：1、在工程招標投標階段，在招標文件和投標文件中應如實說明自己和項目的真實情況，不能欺詐、隱瞞；2、在合同履行階段應當相互協作，在發生不可抗力時，應當及時告知對方，當一方違約時，對方應采取適當措施以減少損失的發生。7/20/2025第2.1節合同法概述2.1.3《合同法》內容簡介《合同法》是調整平等主體的自然人、法人、其他組織之間在設立、變更、終止合同時所發生的社會關系的法律規范總稱?！逗贤ā酚煽倓t、分則和附則三部分組成?？倓t包括8章：一般規定、合同的訂立、合同的效力、合同的履行、合同的變更和轉讓、合同的權利義務終止、違約責任、其他規定。分則則規定了15種有名合同。7/20/2025第2.1節合同法概述2.1.4合同的分類（了解）（一）《合同法》的基本分類分則部分將合同分為15類合同：借款合同、租賃合同、運輸合同、技術合同、保管合同……其中，與本建設工程相關的合同主要有：買賣合同————第7章建設工程物資采購合同建設工程合同——第5章建設工程勘察設計合同第6章建設工程施工合同委托合同————第4章建設工程委托監理合同7/20/2025第2.1節合同法概述（二）其他分類1、計劃合同與非計劃合同 2、雙務合同與單務合同3、諾成合同與實踐合同 4、主合同與從合同5、有償合同與無償合同有些合同必須是有償的，如買賣合同；有些合同必須是無償的，如贈予合同；有些合同則既可以是有償的，也可以是無償的，如保管合同。6、要式合同與不要式合同這是按合同成立是否需要特定的形式和手續劃分的。根據《合同法》規定，合同以不要式為原則，以要式為例外。但由于建設工程合同標的額大、施工周期長、風險大的特點，因此，該類合同的簽訂必須采用書面形式。7、格式合同和非格式合同7/20/2025第2.2節合同的訂立本節重點：1.要約的概念和條件，要約邀請，要約的撤回與撤銷2.承諾的概念和條件，承諾的期限及承諾的撤回3.締約過失責任具備的條件及締約過失應承擔的責任7/20/2025第2.2節合同的訂立2.2.1合同的形式和內容（一）合同形式的概念和分類概念：是當事人意思表示一致的外在表現形式。分類：一般認為，合同的形式可分為書面形式、口頭形式和其他形式。如果以合同形式的產生為依據劃分，合同形式則可分為法定形式和約定形式。7/20/2025第2.2節合同的訂立（二）合同形式的原則《合同法》頒布前，我國對合同的形式一直采取要式原則。而《合同法》對合同的形式采取了不要式原則，只有法律、法規有規定和當事人有約定采用書面形式的情況下，合同才必須采用書面形式訂立。如建設工程合同。采用不要式原則的理由：1、合同本質對合同形式不作要求；2、市場經濟要求不應對合同形式進行限制；3、國際公約要求不應對合同形式進行限制；4、電子技術對合同形式的影響7/20/2025第2.2節合同的訂立（三）合同形式欠缺的法律后果1、即使法律、行政法規規定或當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式，但一方已經履行了主要義務，對方接受的，該合同成立。2、采用書面形式訂立合同的，在簽字蓋章之前，當事人一方已經履行了主要義務，對方接受的，該合同成立。7/20/2025第2.2節合同的訂立（四）合同的主要條款1、當事人的名稱（或者姓名）和住所 2、標的必須具體、明確，必須符合國家法律、行政法規的規定。3、數量一定要確切，應當采用法定或當事人共同接受的計量方法和單位。施工合同中的數量主要體現為工程量的大小。4、質量是標的內在品質和外觀形態的綜合指標。簽訂合同時，必須明確質量標準，且應當準確具體。5、價款或者報酬 7/20/2025第2.2節合同的訂立（四）合同的內容6、履行的期限、地點和方式期限：是指合同當事人履行合同和接受履行合同的時間；地點：是確定交付與驗收標的的地點的依據；方式：包括交貨方式、實施行為方式、驗收方式、付款方式、結算方式、運輸方式等。7、違約責任8、解決爭議的方法如果當事人希望通過仲裁作為解決爭議的最終方式，必須在合同中約定仲裁條款。以上條款僅是和《合同法》規定的合同應具備的一般條款，但這些條款并不是合同成立的必備條件。如建設工程合同除狹義的合同文本外，其數量可能反映在工程量表中，其質量可以反映在當事人約定采用的質量標準中。7/20/2025第2.2節合同的訂立2.2.2要約與承諾（掌握）任何合同的訂立，都必須經過要約和承諾兩個程序（一）要約1、要約的概念和條件要約是希望和他人訂立合同的意思表示。提出要約的一方為要約人，接受要約的一方為受要約人。要約人是上特定的，受要約人既可以是特定的，也可以是不特定的。要約應具備以下條件：1）內容具體確定；2）表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束要約自到達受要約人時生效。2、要約邀請要約邀請是希望他人向自己發出要約的意思表示。7/20/2025第2.2節合同的訂立要約邀請與要約的區別如下：要約要約邀請以與對方訂立合同為目的以吸引對方向自己發出要約為目的內容具體確定內容不具體確定對方承諾，發出要約方即受該意思表示約束對方發出要約后，發出要約邀請的一方可不受約束是訂立合同的必經程序是訂立合同的預備行為，不是訂立合同的必經程序招標公告、商業廣告、招股說明書、寄送的價目表等7/20/2025第2.2節合同的訂立3、要約的撤回與撤銷（1）要約的撤回要約的撤回，是指要約在發生法律效力之前，欲使其不發生法律效力而取消要約的意思表示。要約人可以撤回要約，但撤回要約的通知應當在要約到達受要約人之前或同時到達受要約人。7/20/2025第2.2節合同的訂立（2）要約的撤銷要約撤銷，是指要約在發生法律效力之后，要約人欲使其喪失法律效力而取消該項要約的意思表示。要約可以撇銷，但撤銷要約的通知應當在受要約人發出承諾通知之前到達受要約人。但有下列情形之一的，要約不得撤銷：第一，要約人確定承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；第二，受要約人有理由認為要約是不可撤銷，并已經為履行合同作了準備工作。7/20/2025第2.2節合同的訂立（二）承諾1．承諾的概念和條件承諾是受要約人作出的同意要約的意思表示。承諾具備以下條件：1）承諾必須由受要約人作出。2）承諾只能向要約人作出。3）承諾的內容應當與要約的內容一致。4）承諾必須表明受要約人的締約意圖。5）承諾的傳遞方式應當符合要約的要求。7/20/2025第2.2節合同的訂立2.承諾的方式是指受要約人通過何種形式獎承諾的意思送達給要約人。（1）通知一般情況下，承諾應當以通知的方式作出，即以口頭或者書面的形式將承諾明確告知要約人。（2）行為如果根據交易習慣或者要約明確規定可以通過行為作出承諾的，則可以通過此方式，即以默示方式作出承諾，包括作為與不作為兩種方式。7/20/2025第2.2節合同的訂立3、承諾的撤回承諾的撤回是承諾人阻止承諾發生法律效力的意思表示。承諾可以撤回，撤回承諾的通知應當在承諾通知到達要約人之前到達或與承諾通知同時到達要約人。4、承諾的期限要約中規定有承諾期限的，受要約人應在該期限內以明示的方式作出。要約中沒有規定承諾期限的，視要約的方式而定：1）要約以對話方式作出的，應當及時作出承諾，但當事人另有約定的除外；2）要約以非對話方式作出的，承諾應當在合理期限內到達。7/20/2025第2.2節合同的訂立5、遲到的承諾超過承諾期限到達的承諾稱為“遲到的承諾”。其有效性如下：1）受要約人超過承諾期限發出的承諾。原則上不視為“承諾”，除非要約人及時通知受要約人該承諾有效。2）非受要約人責任原因延誤到達的承諾。原則上視為“承諾”，除非要約人及時通知受要約人因承諾超期不接受。7/20/2025第2.2節合同的訂立6.對要約內容變更的承諾的處理1)承諾如果對要約的內容進行實質性變更，此時，不能構成承諾而應該視為新的要約。有關合同標的、數量、質量、價款和報酬、履行期限、地點和方式、違約責任和解決爭議的方式的變更都是對要約的實質性變更2)承諾對要約的內容作出非實質性變更時，承諾一般有效。對非主要條款作出了改變。承諾人對要約的主要條款未表示異議，然而在對這些主要條款承諾后，又添加了一些建設或者表達了一些愿望。如果承諾中添加了法律規定的義務，承諾仍然有效。7/20/2025問題問題：在工程建設中，工程招標屬于？投標屬于？中標通知書屬于？解釋：工程招標屬于要約邀請，投標屬于要約，中標通知書屬于承諾。7/20/2025第2.2節合同的訂立（三）要約和承諾的生效根據我國《合同法》規定，無論要約還是承諾，均采取到達生效。1）采取數據電文形式訂立合同，收件人指定特定系統接受數據電文的，該數據電文進入該特定系統的時間，視為到達時間。2）未指定特定系統的，該數據電文進入收件人任何系統的首次時間，視為到達時間。注意：合同的成立的過程：要約——新要約——新要約——承諾《合同法》規定到達主義，以到達為準；《招標投標法》規定發出主義，以發出為準。7/20/2025第2.2節合同的訂立（四）合同的成立1、不要式合同的成立如果法律法規、當事人對合同的形式、程序沒有特殊要求，則承諾生效時，合同成立。一般情況下，承諾生效的地點為合同成立的地點。采用數據電文形式訂立合同的，收件人的主營業地為合同成立的地點；沒有主營業地的，其經常居住地為合同成立的地點。當事人另有約定的，按照其約定。2、要式合同的成立（1）當事人采用合同書形式訂立合同的，雙方當事人簽字或蓋章時合同成立。（2）采用信件、數據電文等形式訂立合同，當事人要求簽訂確認書的，簽訂確認書時合同成立。7/20/2025第2.2節合同的訂立三、合同示范文本《合同法》規定：“當事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同?！焙贤痉段谋静皇欠煞ㄒ帲菍⒏黝惡贤闹饕獥l款、式樣等制定出規范的、指導性的文本，在全國范圍內積極宣傳和推廣，引導當事人采用示范文本簽訂合同，以實現合同簽訂的規范化。推行合同示范文本的實踐證明，示范文本使當事人訂立合同更加認真、更加規范，對于當事人在訂立合同時明確各自的權利義務、減少合同約定缺款少項、防止合同糾紛，起到了積極作用。在建設工程領域，由建設部和國家工商行政管理總局聯合頒布了《建設工程施工合同（示范文本）》、《建設工程勘察合同（示范文本）》、《建設工程設計合同（示范文本）》、《建設工程監理合同（示范文本）》。7/20/2025第2.2節合同的訂立四、格式條款《合同法》第39條規定：當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商即采用的條款為格式條款，又稱標準條款。優點：適應了社會化大生產的需要，提高交易效率。缺點：提供人利用自己的有利地位，加入一些不公平、不合同內容提供格式條款的一方應當遵循公平的原則確定當事人之間的權利義務關系，并采取合理的方式提請對方注意免除或限制其責任的條款，按照對方的要求．對該條款予以說明。提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。對格式條款的理解發生爭議的，應當按照通常的理解予以解釋．對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款的一方的解釋。在格式條款與非格式條款不一致時，應當采用非格式條款。7/20/2025第2.2節合同的訂立五、締約過失責任（了解）（一）概念締約過失責任，是指在合同締結過程中，當事人一方或雙方因自己的過失而致合同不成立、無效或被撤銷，應對信賴其合同為有效成立的相對人賠償基于此項信賴而發生的損害。締約過失責任是一種獨立于違約責任和侵權責任的獨立責任。（二）締約過失責任的構成締約過失責任是針對合同尚未成立應當承擔的責任，其構成須具備以下條件：1、締約一方受有損失2、締約當事人有過錯該過錯主要表現為違反“先合同義務”，如協助、通知、照顧、保護、保密等義務。3、合同尚未成立這是締約過失責任與違約責任的重要區別點。4、締約當事人的過錯與損失之間有因果關系7/20/2025第2.2節合同的訂立（三）承擔締約過失責任的情形1、假借訂立合同，惡意進行磋商2、故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或提供虛假情況3、有其他違背誠實信用原則的行為4、違反締約中保密義務7/20/2025第2.3節合同的效力本節重點：1.合同生效的含義及時間；2.無效合同的情形；3.可變更或可撤銷合同所情形。7/20/2025第2.3節合同的效力一、合同的生效（掌握）（一）合同生效應當具備的條件合同生效是指合同對雙方當事人的法律約束力的開始。合同成立是合同生效的前提條件，但成立的合同必須具備相應的法律條件才能生效。合同生效必須具備以下條件：1、當事人具有相應的民事權利能力和民事行為能力自然人：完全民事行為能力人可以訂立一切法律允許的合同；法人和其他組織：在經營范圍內從事活動；在建設工程合同中，合同當事人一般應具有法人資格，并且承包人還應具備相應的資質等級。7/20/2025第2.3節合同的效力（一）合同生效應當具備的條件1、當事人具有相應的民事權利能力和民事行為能力2、意思表示自愿和真實意思表示真實是合同的生效要件而非成立要件，意思表示不真實包括意思與表示不一致和不自由兩種，具體表現為欺詐、脅迫或重大誤解等，意思表示不真實的合同不能取得法律效力。3、不違反法律或社會公共利益該條件是合同生效的重要條件，是對合同自由的限制。主要包括兩層含義：合同的內容合法和合同的目的合法。7/20/2025第2.3節合同的效力（二）合同的生效時間1、合同生效時間的一般規定一般情況下，依法成立的合同，自成立時生效。具體講：1）口頭合同自受要約人承諾時生效；2）書面合同自雙方當事人簽字或者蓋章時生效3）法律規定或者當事人約定采用書面形式的合同，當事人雖然未采用書面形式，但一方當事人已經履行了全部或主要義務，對方當事人接受的，可以視為合同有效。4）法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定。5）合同有違反法律或社會公共利益的條款，當事人取消或改正后，不影響合同其他條款的效力。7/20/2025第2.3節合同的效力（二）合同的生效時間2、附條件和附期限合同的生效時間(1)附條件合同的效力《合同法》規定：“當事人對合同的效力可以約定附條件”。當事人為自己的利益不正當地阻止條件成就的，視為條件已成就；不正當地促成條件成就時，視為條件不成就。7/20/2025第2.3節合同的效力（2）附期限合同的效力《合同法》規定：“當事人對合同的效力可以約定附期限”。（3）合同效力與仲裁條款合同中的仲裁條款是獨立存在的。合同的無效、變更、解除、終止，不影響仲裁協議的效力7/20/2025第2.3節合同的效力（三）效力待定的合同合同成立后，其是否生效暫時不能確定，生效與否取決于合同成立后的后續行為。1、限制民事行為能力人訂立的合同7/20/2025第2.3節合同的效力（三）效力待定的合同2、無代理權人訂立的合同同1、限制民事行為能力人訂立的合同3、無處分權人處分他人財產訂立的合同無處分權人訂立的合同，一般情況下無效。但下列兩種情況下合同有效：1）經權利人追認，訂立的合同有效；2）無處分權人通過訂立合同取得財產的處分權。效力待定合同不同于其他合同的最大特點在于：此類合同須經權利人的確認才能生效。7/20/2025第2.3節合同的效力（四）表見代理人訂立的合同1、表見代理的概念“表見代理”是善意相對人通過被代理人的行為足以相信無權代理人具有代理權的代理。2、表見代理的條件1）表見代理是無權代理；2）客觀上存在讓相對人相信行為人具備代理權的理由；3）相對人善意且無過失3、法律后果表見代理的代理行為有效，其后果由被代理人承擔。（五）法定代表人、負責人超越權限訂立的合同《合同法》規定：“法人或其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效?！?/20/2025第2.3節合同的效力二、無效合同（熟悉）（一）無效合同的概念無效合同是指當事人違反了法律規定的條件而訂立的，國家不承認其效力，不給予法律保護的合同。（二）合同無效的情形1、無效合同（1）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（2）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（3）以合法形式掩蓋非法目的；（4）損害社會公共利益；（5）違反法律、行政法規的強制性規定?！?/20/2025第2.3節合同的效力（二）合同無效的情形1、無效合同2、合同中免責條款無效的法律規定合同中免責條款，是指當事人約定免除或者限制其未來責任的合同條款。當然，并不是合同中約定的所有免責條款都無效，根據《合同法》規定：合同中的下列免責條款無效：1)造成對方人身傷害的；2)因故意或者重大過失造成對方財產損失的。（三）無效合同的確認無效合同的確認權歸人民法院或者仲裁機構。7/20/2025第2.3節合同的效力（四）無效合同的法律后果無效合同自訂立之時起就沒有法律效力，不論合同履行到什么階段，合同被確認無效后，這種無效的確認都要溯及到合同訂立時。履行中的合同應當終止履行，尚未履行的，不得履行。對因履行無效合同產生的財產后果應當做如下處理：1、返還財產有財產的返還財產，不能返還的，作價補償。建設工程合同一般都是不能返還的，因此，多采用作價補償的方式。2、賠償損失有過錯方賠償無過錯方的損失，如雙方都有過錯，則應根據過錯大小各自承擔責任。3、追繳財產，收歸國有對于違反國家的強制性規定或雙方當事人惡意串通損害國家利益的，國家則強制性追繳財產，收歸國有。7/20/2025第2.3節合同的效力三、可變更或可撤銷的合同（熟悉）（一）可變更或可撤銷的合同的概念和種類可變更或可撤銷的合同，是指欠缺生效條件，一方當事人可依照自己的意思使合同的內容變更或者使合同的效力歸于消滅的合同。有下列情形之一的，當事人一方有權請求人民法院或仲裁機構變更或撤銷合同：1、因重大誤解而訂立的合同2、在訂立合同時顯失公平的合同3、以欺詐、脅迫等手段或乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同7/20/2025第2.3節合同的效力（二）合同撤銷權的行使與消滅當事人提出請求是合同變更、撤銷的前提，人民法院或仲裁機構不得主動變更或撤銷合同。當事人如果只請求變更，人民法院或仲裁機構不得撤銷其合同。有下列情形之一的，撤銷權消滅：1、具有撤銷權的當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起1年內沒有行使撤銷權；2、具有撤銷權的當事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權。7/20/2025第2.3節合同的效力（三）合同被撤銷后的法律后果1、返還財產2、賠償損失3、追繳財產，收歸國有（四）當事人名稱或者法定代表人變更不對合同效力產生影響（五）當事人合并或分立后對合同效力的影響當事人合并的，合同由合并后的當事人繼續履行。當事人分立的，分立的當事人應及時告知對方，雙方可重新協商合同的履行方式，如分立的當事人沒有告知對方或協商不成的，由分立后的各方當事人承擔連帶責任。7/20/2025第2.4節合同的履行、變更和轉讓本節重點：1.合同履行的兩條原則；2.先、后履行抗辯權；3.合同的轉讓。7/20/2025第2.4節合同的履行、變更和轉讓一、合同的履行（掌握）（一）合同履行的概念合同履行，是指合同各方當事人按照合同的規定，全面履行各自的義務，實現各自的權利，使各方的目的得以實現的行為。合同的履行，以有效的合同為前提和依據，因此，無效合同不存在履行問題。（二）合同履行的原則(1)全面履行的原則全面履行，是指合同當事人雙方應當按照合同約定全面履行自己的義務，包括履行義務的主體、標的、數量、質量、價款或者報酬以及履行的方式、地點、期限等，都應當按照合同的約定全面履行。7/20/2025第2.4節合同的履行、變更和轉讓（二）合同履行的原則(1)全面履行的原則第一，合同有明確約定的，按照約定履行。第二，合同沒有明確約定的，按照以下方式履行：①協議補充；②不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。第三，合同內容不明確，又不能達成補充協議時的法律適用第四，執行政府定價或政府指導價的合同履行《合同法》規定：“執行政府定價或者政府指導價的，在合同約定的交付期限內政府價格調整時，按照交付時的價格計價。逾期交付標的物的，遇價格上漲時，按照原價格執行；價格下降時，按照新價格執行。逾期提取標的物或者逾期付款的，遇價格上漲時，按照新價格執行；價格下降時，按照原價格執行?！?/20/2025第2.4節合同的履行、變更和轉讓第三，合同內容不明確，又不能達成補充協議時的法律適用①質量要求不明確的，按照國家標準、行業標準履行；沒有國家標準、行業標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行。②價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地市場價格履行；依法應當執行政府定價或者政府指導價的，按照規定履行。③履行地點不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產的，在不動產所在地履行；其他標的，在履行義務一方所在地履行。④履行期限不明確的，債務人可以隨時履行，債權人也可以隨時要求履行，但應當給對方必要的準備時間。⑤履行方式不明確的，按照有利于實現合同目的的方式履行。⑥履行費用的負擔不明確的，由履行義務一方負擔。7/20/2025第2.4節合同的履行、變更和轉讓（二）合同履行的原則(1)全面履行的原則(2)誠實信用原則誠實信用原則，要求當事人根據合同的性質、目的和交易習慣善意地履行通知、協助、保密等附隨義務。（三）合同履行中的抗辯權抗辯權是指在雙務合同的履行中，雙方都應當履行自己的債務，一方不履行或者有可能不履行時，另一方可以據此拒絕對方的履行要求。《合同法》規定了同時履行抗辯權、后履行抗辯權和先履行抗辯權。7/20/2025第2.4節合同的履行、變更和轉讓先履行抗辯權（不安抗辯權）適用條件：(1)合同中約定了履行的順序(2)應當先履行債務的當事人，有確切證據證明對方有下列情形之一的，可以中止履行；①經營狀況嚴重惡化；②轉移財產、抽逃資金，以逃避債務；③喪失商業信譽；④有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。有權行使方：先履行義務的一方當事人有權行使采取的措施：中止履行并及時通知對方其它：對方提供適當擔保時，應當恢復履行。對方在合理期限內未恢復履行能力并且未提供適當擔保的，中止履行的一方可以解除合同。7/20/2025第2.4節合同的履行、變更和轉讓（四）合同不當履行的處理1、因債權人的原因致使債務人履行困難（1）債務人可以暫時中止合同的履行或延期履行合同（2）債務人可將標的物提存2、提前或部分履行的處理債務人提前履行債務或部分履行債務，債權人可以拒絕，由此增加的費用由債務人承擔。但不損害債權人利益且債權人同意的情況除外。3、合同不當履行中的保全措施保全措施是指為防止因債務人的財產不當減少而給債權人帶來危害時，允許債權人為確保其債權的實現而采取的法律措施。這些措施包括代位權和撤銷權兩種。7/20/2025第2.4節合同的履行、變更和轉讓3、合同不當履行中的保全措施（1）代位權代位權是指因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權。如建設單位拖欠施工單位工程款，施工單位拖欠施工人員工資，而施工單位不向建設單位追討，同時，也不給施工人員發放工資，則施工人員有權向人民法院請求以自己的名義直接向建設單位追討。7/20/2025第2.4節合同的履行、變更和轉讓3、合同不當履行中的保全措施（1）代位權（2）撤銷權撤銷權是指因債務人放棄其到期債權或者無償轉讓財產，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。債務人以明顯不合理的低價轉讓財產，對債權人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。撤銷權自債權人知道或者應當知道撤銷事由之日起1年內行使。自債務人的行為發生之日起5年內沒有行使撤銷權的，該撤銷權消滅。7/20/2025第2.4節合同的履行、變更和轉讓二、合同的變更（掌握）合同變更是指當事人對已經發生法律效力，但尚未履行或尚未完全履行的合同，進行修改或補充所達成的協議?！逗贤ā芬幎ǎ骸爱斒氯藚f商一致，可以變更合同。法律、行政法規規定變更合同應當辦理批準、登記手續的，依照其規定?！碑斒氯藢贤兏膬热菁s定不明確的，推定為未變更。合同變更后，原合同債消滅，新合同債產生。7/20/2025第2.4節合同的履行、變更和轉讓三、合同履行中的債權轉讓和債務轉移合同內可以約定，履行過程中由債務人向第三人履行債務或由第三人向債權人履行債務，但合同當事人之間的債權和債務關系并不因此而改變。（一）債務人向第三人履行債務合同內可以約定由債務人向第三人履行部分債務。7/20/2025第2.4節合同的履行、變更和轉讓該法律關系的特點：(1)債權的轉讓在合同內有約定，但不改變當事人之間的權利義務關系；(2)在合同履行期限內，第三人可以向債務人請求履行，債務人不得拒絕；(3)對第三人履行債務原則上不能增加履行的難度和履行費用，否則增加費用部分應由合同當事人的債權人給予補償；(4)債務人未向第三人履行債務或履行債務不符合約定，應向合同當事人的債權人承擔違約責任，即仍由合同當事人依據合同追究對方的違約責任，第三人沒有此項權利，他只能將違約的事實和證據提交給合同的債權人。7/20/2025第2.4節合同的履行、變更和轉讓（二）由第三人向債權人履行債務合同內可以約定由第三人向債權人履行部分債務。7/20/2025第2.4節合同的履行、變更和轉讓由第三人向債權人履行債務，這種情況的法律關系特點表現為：(1)部分義務由第三人履行屬于合同內的約定，但當事人之間的權利義務關系并不因此而改變；(2)在合同履行期限內，債權人可以要求第三人履行債務，但不能強迫第三人履行債務；(3)第三人不履行債務或履行債務不符合約定，仍由合同當事人的債務方承擔違約責任，即債權人不能直接追究第三人的違約責任。7/20/2025第2.4節合同的履行、變更和轉讓四、合同的轉讓合同的轉讓包括債權轉讓和債務承擔兩種情況，當事人也可將權利義務一并轉讓。(一)債權轉讓債權轉讓是指合同債權人通過協議將其債權全部或者部分轉讓給第三人的行為。債權人可以將合同的權利全部或者部分轉讓給第三人。法律、行政法規規定轉讓權利應當辦理批準、登記手續的，應當辦理批準、登記手續。但下列情形債權不可以轉讓：(1)根據合同性質不得轉讓；(2)根據當事人約定不得轉讓；(3)依照法律規定不得轉讓。7/20/2025第2.4節合同的履行、變更和轉讓(二)債務承擔債務承擔是指債務人將合同的義務全部或者部分轉移給第三人的情況。債務轉移的法律規定：①《合同法》規定：“債務人將合同的義務全部或者部分轉移給第三人的，應當經債權人同意?！雹凇逗贤ā芬幎ǎ骸皞鶆杖宿D移義務的，新債務人可以主張原債務人對債權人的抗辯?！?三)權利和義務同時轉讓當事人一方經對方同意，可以將自己在合同中的權利和義務一并轉讓給第三人。7/20/2025第2.5節合同的終止一、合同終止概述合同終止是指當事人之間根據合同確定的權利義務在客觀上不復存在，據此合同不再對雙方具有約束力。按照《合同法》規定：有下列情形之一的，合同的權利義務終止：(1)債務已經按照約定履行； （最常見的合同終止原因）(2)合同解除；(3)債務相互抵消；(4)債務人依法將標的物提存；(5)債權人免除債務；(6)債權債務同歸于一人；(7)法律規定或者當事人約定終止的其他情形。7/20/2025第2.5節合同的終止二、合同已按照約定履行清償是合同的權利義務終止的最主要和最常見的原因。清償一般由債務人為之，也可能由債務人的代理人或者第三人進行合同的清償。清償的標的物一般是合同規定的標的物，但是債權人同意，也可用合同規定的標的物以外的物品來清償其債務。7/20/2025第2.5節合同的終止三、合同解除（一）合同解除的概念合同解除，是指對已經發生法律效力，但尚未履行或者未完全履行的合同，因當事人一方的意思表示或者雙方的協議而使債權債務關系提前歸于消滅的行為。合同解除包括：約定解除、法定解除。（二）約定解除合同約定解除是當事人通過行使約定的解除權或者雙方協商決定而進行的合同解除。1、當事人協商一致，可以解除合同。是指合同當事人雙方經協商后，一致同意解除合同，而不是單方行使解除權的解除。2、約定一方解除合同條件的解除。是指當事人在合同中約定有解除合同的條件，當合同成立之后，全部履行之前，由當事人一方在某種條件出現后享有解除權，從而終止合同關系。7/20/2025第2.5節合同的終止(三)法定解除合同法定解除是解除條件直接由法律規定的合同解除。《合同法》規定：有下列情形之一的，當事人可以解除合同：(1)因不可抗力致使不能實現合同目的；(2)在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務；——先期違約(3)當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行；(4)當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的；——根本違約(5)法律規定的其他情形。7/20/2025第2.5節合同的終止（四）合同解除的法律后果當事人一方依照法定解除的規定主張解除合同的，應當通知對方。合同自通知到達對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力。法律、行政法規規定解除合同應當辦理批準、登記等手續的，則應在辦理完相應的手續后解除。合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。合同的權利義務終止，不影響合同中結算和清理條款的效力。7/20/2025第2.5節合同的終止四、債務相互抵銷債務相互抵銷是指兩個人彼此互負債務，各以其債權充當債務的清償，使雙方的債務在等額范圍內歸于消滅。債務抵銷可以分為約定債務抵銷和法定債務抵銷兩類。（一）法定債務抵銷條件：1、當事人雙方互負到期債務2、債務標的物的種類、品質相同。當事人主張抵銷的，應當通知對方。通知自到達對方時生效。（二）約定債務抵銷條件：雙方當事人協商一致即可。7/20/2025第2.6節違約責任一、違約責任的概念違約責任，是指當事人任何一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定而應當承擔的法律責任。違約行為的表現形式包括不履行和不適當履行。不履行是指當事人不能履行或者拒絕履行合同義務；不適當履行則包括不履行以外的其它所有違約情況。對于違約產生的后果，并非一定要等到合同義務全部履行后才追究違約方的責任，按照《合同法》的規定對于預期違約的，當事人也應當承擔責任。所謂“預期違約”，指在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同的義務，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。這是《合同法》嚴格責任原則的重要體現。7/20/2025第2.6節違約責任二、承擔違約責任的條件和原則1．承擔違約責任的條件當事人承擔違約責任的條件，是指當事人承擔違約責任應當具備的要件。按照《合同法》規定，承擔違約責任的條件采用嚴格責任原則，只要當事人有違約行為，即當事人不履行合同或者履行合同不符合約定的條件，就應當承擔違約責任。嚴格責任原則還包括，當事人一方因第三人的原因造成違約時，應當向對方承擔違約責任。承擔違約責任后，與第三人之間的糾紛再按照法律或當事人與第三人之間的約定解決。如施工過程中，承包人因發包人委托設計單位提供的圖紙錯誤而導致損失后，發包人應首先給承包人以相應損失的補償，然后再依據設計合同追究設計承包人的違約責任。7/20/2025第2.6節違約責任2．承擔違約責任的原則《合同法》規定的承擔違約責任是以補償性為原則的。補償性是指違約責任旨在彌補或者彌補因違約行為造成的損失。對于財產損失的賠償范圍，《合同法》規定，賠償損失額應當相當于因違約行為所造成的損失，包括合同履行后可獲得的利益。但是，違約責任在有些情況下也具有懲罰性。如：合同約定了違約金，違約行為為沒有造成損失或者損失小于約定的違約金；約定了定金，違約行為沒有造成損失或者損失小于約定的定金等。7/20/2025第2.6節違約責任三、承擔違約責任的方式1．繼續履行繼續履行是指違反合同的當事人不論是否承擔了賠償金或者承擔了其他形式的違約責任，都必須根據對方的要求，在自己能夠履行的條件下，對合同未履行的部分繼續履行。2．采取補救措施3．賠償損失損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見或應當預見的因違反合同可能造成的損失。7/20/2025第2.6節違約責任三、承擔違約責任的方式1．繼續履行2．采取補救措施3．賠償損失4．支付