在建工程以及抵押必須的條件和注意事項解讀

什么是在建工程,以及抵押必須日勺條件和注意事項一、定義指抵押人為獲得工程繼續建造資金的貸款，以其合法方式獲得的土地使用權連同在建工程日勺投入資產，抵押給銀行作為歸還貸款履行擔保的行為。在建工程是指經審批正在建設中的房屋及其他建筑物。在建工程抵押作為抵押的一種特殊形式，因具有良好的加速資金流動和增進資金融通等長處,在滿足銀行拓展客戶的同步，又可解決公司的融資需求，現廣泛地被銀行所采用。但是，在建工程抵押畢竟不同于已獲得房屋所有權證的房地產抵押，在建工程抵押的法律關系較為復雜，不擬定因素較多，隱含較多日勺風險，如操作不當，很也許浮現法律風險，導致信貸資產損失。本人就此針對在建工程抵押貸款有關問題做某些探討。二、法律根據有關在建工程抵押日勺法律根據，《擔保法》未作明確規定。最高人民法院有關合用《擔保法》若干問題的解釋第四十七條規定:“以依法獲準尚未建造的或者正在建設中日勺房屋或者其他建筑物抵押的，當事人辦理了抵押登記，人民法院可以認定抵押有效”，該司法解釋確立了在建工程抵押的合法性。根據民法物權原理，物權日勺成立與存在須以標的物日勺存在為前提。抵押權作為物權的法定內容之一，亦應遵循這個規則。而在建工程在竣工此前.雖然已具有物的某些特性，但尚不具有完整意義的物質形態，顯然不是完整的物。因此,銀行在辦理在建工程抵押貸款時更應規范操作程序，有效規避法律風險，保證信貸資產日勺安全。三、抵押日勺條件在盡量短日勺時間里完畢。同步做好保密措施，避免借款人的其她債權人獲悉后告知司法機關查封抵押物。（八）、在建工程抵押辦理保險過程中的風險及防備《措施》第23條規定:“抵押當事人商定對抵押房地產保險的，由抵押人為抵押的房地產投保，保險費由抵押人承當。抵押房地產投保日勺，抵押人應當將保險單移送抵押權人保管。在抵押期間，抵押權人為保險補償日勺第一受益人。”建設銀行《貸款擔保措施》第31條規定:“建設銀行批準接受抵押物的，應規定抵押人辦理抵押物在抵押期間的）財產保險，并應當在保險合同中明確建設銀行為該項保險的）第一受益人。財產保險費用由抵押人承當?！苯ㄔO銀行的抵押合同文本對此也作也商定。但根據國內《保險法》日勺規定，不管在保險責任開始前或者保險責任開始后，投保人都可以向保險人規定解除保險合同（即退保。雖然抵押權存續期間，保險單正本在銀行保管，但并不能排除投保人半途聲明保險單丟失進而辦理退保日勺狀況。此外，根據《保險法》第37條:“保險標日勺危險限度增長的，被保險人按照合同商定應當及時告知保險人，保險人有權規定增長保險費或者解除合同。被保險人未履行前款規定的告知義務的，因保險標的危險限度增長而發生日勺保險事故，保險人不承當補償責任。”此時，如果投保人不履行向保險公司日勺告知義務，作為第一受益人日勺銀行也不知情,保險合同因而被保險人解除或保險人依法不承當補償責任，銀行所持有日勺保險單等于一張廢紙。在辦理在建工程抵押保險的過程中，應規定抵押人按照銀行指定的險種、投保金額到與銀行有合伙關系的保險公司辦理財產保險，并規定將保險公司辦理財產保險，并規定將保險單中商定廣除非通過保險受益人（銀行的書面批準，投保人不得以任何理由中斷或撤銷保險規定的，保險人不得接受?！巴?，應在與保險公司的合伙合同中商定：“波及銀行利益的保單中，投保人聲明保單丟失或規定中斷、撤銷保險日勺，保險公司應當及時告知銀行。萬一抵押人不交納保險費或半途中斷、撤銷保險日勺，銀行應以自己日勺名義對該抵押物進行保險，規定抵押人承當保險費用，否則規定借款人歸還貸款。同步，信貸人員要常常走訪借款公司.督促投保人遵守國家走訪借款公司，督促投保人遵守國家有關消防、安全、生產操作、勞動保護等方面的規定，維護抵押物的安全。一旦發現抵押物的危險限度增長，應規定投保人及時告知保險公司?！稉７ā匪痉ń忉寣υ诮üこ痰盅旱暮戏ㄐ赃M行了明確，但對在建工程抵押的條件未作具體規定。建設部《都市房地產抵押管理措施》第三條將在建工程抵押限定為：抵押人為獲得在建工程繼續建造資金的貸款,以其合法方式獲得的土地使用權連同在建工程的投入資產，以不轉移占有的方式抵押給貸款銀行作為歸還貸款履行擔保日勺行為。根據《擔保法》司法解釋、《都市房地產抵押管理措施》及其他法律法規日勺規定，在建工程抵押必須具有如下幾方面條件:1、在建工程抵押貸款的用途為在建工程繼續建造所需資金?！段餀喾ā烦雠_前信貸客戶不得用在建工程為她人的債務提供擔保，也不能為自己其他用途日勺債務進行擔保,而只能為獲得在建工程繼續建造資金日勺貸款擔保?！段餀喾ā穼嵭泻笤诮üこ痰盅嚎捎X得其她債權種類設定抵押,對在建工程抵押擔保日勺種類沒有限定。2、在建工程占用范疇內日勺土地，已經交納所有土地出讓金，并獲得國有土地使用權證。3、《都市房地產抵押管理措施》明確規定，在建工程抵押合同應載明土地使用權證、建設用地規劃許可證和建設工程規劃許可證三證日勺編號，故在建工程抵押必須已經獲得土地使用權證、建設用地規劃許可證和建設工程規劃許可證。同步,正在建造的在建工程抵押，還必須獲得建設工程施工許可證。4、投入工程的自有資金必須達到工程建設總投資的25%以上，并已經擬定工程施工進度和工程竣工交付日期。四、需要注意的）問題（一）在建工程抵押范疇的界定。根據《都市房地產抵押管理措施》規定，抵押在建工程涉及在建建筑物自身及其土地使用權兩部份。1、建筑物部分。在建工程抵押時是以工程所有還是以已竣工部分作為抵押物，目前理論界和各地登記操作實務中均未統一。一種觀點覺得，根據《擔保法》規定,抵押設定后新增日勺建筑物不屬于抵押物，在建工程抵押范疇應為抵押時已經竣工日勺部分。另一種觀點覺得在建工程抵押物應涉及尚未竣工部分在內的項目整體。本人比較贊同第二種觀點，即以在建工程整體作為抵押物。理由是：(1)在建工程抵押權屬于房地產期權，其性質不同于《擔保法》上的房地產抵押權;(2)在建工程抵押的主線目日勺是為了獲得貸款資金完畢整個工程；(3)房地產項目在整體建成前無法實現抵押權擔保功能所需實際控制的經濟價值;⑷僅僅以已竣工部分抵押，不一定可以具有獨立使用功能。固然，銀行在擬定抵押物價值時，應剔除尚未竣工部分抵押物所需繼續建造日勺資金。即抵押物實際價值等于擬抵押在建工程日勺整體價值減去尚未竣工部分在建工程的價值。2、土地使用權部分。對于抵押物范疇涉及整宗土地使用權還是僅僅為在建工程已竣工部分所分攤日勺土地份額，同樣存在兩種觀點。一種觀點是將在建工程已竣工部分所分攤的土地份額視為抵押物，在建工程占用范疇內的土地面積及價值應按抵押建筑面積在工程總建筑面積的所占比例進行分攤,不得將該在建工程占用范疇內日勺所有土地列入抵押范疇。另一種觀點是以整宗土地使用權不可分割作為抵押物。筆者贊同將整宗土地使用權作為抵押物，按房屋面積比例對土地進行份額分攤的做法，不符合土地使用規律，其分攤日勺份額無法在實地得以體現，因此不具有實際意義。銀行在辦理在建工程抵押貸款時應把握在建工程及土地使用權整體作為抵押物日勺原則，在抵押登記時應將整宗土地使用權納入抵押登記的范疇，而不應按分攤份額登記。（二）在建工程抵押物價值的擬定?！稉７ā返谌鍡l規定“抵押人所擔保的債權不得超過其抵押物日勺價值建設部、中國人民銀行、中國銀監會于1月聯合下發的《有關規范與銀行信貸業務有關的房地產抵押估價管理有關問題的告知》規定，“房地產抵押價值由抵押當事人協商量定,或者由房地產估價機構進行評估。房地產管理部門不得規定抵押當事人委托評估房地產抵押價值”。按照該《告知》及《擔保法》日勺有關規定，銀行在擬定在建工程抵押物價值時,可委托房地產評估機構對擬抵押的在建工程進行評估，在評估日勺基本上擬定在建工程抵押物的市場公允價值。由于在建工程抵押尚有許多不擬定因素,因此銀行在核定抵押物價值與實際可貸款額度日勺折率時應從緊把關,一般在建工程抵押折率應控制在60%以內。（三）在建工程抵押權與工程款優先權問題?！逗贤ā返诙侔耸鶙l規定:“發包人未按照商定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不適宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人合同將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償?！薄逗贤ā吩谠摋l中對工程款享有優先受償權作了規定,但法定抵押權與工程款享有優先受償權誰先行使，《合同法》中未作明確。但是，最高人民法院《有關建設工程價款優先受償權問題的批復》（法釋口16號）則采納了工程款法定優先權說，并從字面上與抵押權區別開來。批復第一條規定：“人民法院在審理房地產糾紛案件時和辦理執行案件中，應當按照《合同法》第二百八十六條的規定，認定建筑工程承包人日勺優先受償權優于抵押權和其她債權?！庇纱丝闯觯こ炭钍軆斎丈追ǘ▋炏葯嘟^對地優先于抵押權，而無論抵押權登記與否、成立的時間與否在工程款法定優先權之前。按照該司法解釋，對銀行來說，在建工程抵押貸款最大的風險就是工程款優先受償權優于抵押權問題。建設工程價款優先受償權作為法定優先權，不僅是由法律直接予以規定日勺，并且不必辦理登記手續，其受償額不屬公示信息，從而導致抵押權人對自己的風險無法預測和控制。因此，銀行在審查時應重點要把握如下三點：1、規定客戶提供與在建工程施工單位簽訂的建設工程合同，注意審查合同商定工程的總造價、工程款支付條件、支付方式以及與否存在施工單位墊資建設等狀況。2、擬定在建工程可抵押擔保額度時,應將尚欠施工單位的工程款從抵押物價值中剔除。對尚欠工程款口勺狀況,應規定工程施工單位出具書面證明材料。3、規定工程施工單位對銀行貸款提供擔?；驎娉兄Z放棄工程款優先受償權。銀行在辦理貸款時除在建工程抵押外，還可以規定增長工程施工單位作連帶責任保證擔保，如浮現施工單位主張工程款優先權時，銀行可規定施工單位承當抵押物局限性清償部分的保證責任，使貸款資金不受損失。此外，在客戶以在建工程申請抵押貸款時，銀行可規定施工單位出具放棄工程款優先受償權的書面承諾，從源頭上避免浮現抵押權與工程款優先受償權之間的沖突。（四）在建工程的建筑物與土地使用權必須同步抵押?！抖际蟹康禺a抵押管理措施》明確規定，以在建工程已竣工部分抵押的，其士地使用權隨之抵押。這也是與國內房地產法律中的1"房隨處走'’或"地隨房走”保持一致日勺規定。銀行在辦理在建工程抵押貸款時.應把整宗土地使用權與在建工程的建筑物一并抵押，而不能僅僅抵押在建工程建筑物占用部分的土地使用權，土地使用權和在建工程建筑物的數量、面積、有關權證號碼等狀況應在抵押物清單上載明。在建工程抵押應按規定到有關部門辦理抵押登記手續,獲得抵押物登記證。銀行要密切關注在建工程日勺建設施工狀況，根據實際及時辦理新增部分在建工程的抵押手續。當在建工程竣工，客戶已獲得房屋所有權證后，銀行應根據《都市房地產抵押管理措施》第三十四條日勺規定，與客戶重新簽訂抵押合同，按規定辦理房地產抵押登記。（五）在建工程抵押權與商品房預售沖突的風險及防備房地產開發公司為籌集資金，常常在開發的過程中就進行預售，一般說來，在建工程抵押與商品房預售不能同步并存，也就是說，商品房預售時，開發公司應當與銀行解除已設定日勺抵押關系,否則購房人將無法獲得房屋日勺產權證。根據《都市房地產管理法》第44條的規定，開發公司只要“按揭供預售的商品房計算，投入開發建設日勺資金達到工程建設總投資的百分之二十五以上，并已經擬定施工進度和竣工交付日期”,就可以向縣級以上人民政府房產管理部門辦理預售登記，獲得商品房預售許可證明，進而進行商品房預售。預售是一種轉讓行為，根據《擔保法》第49條：”抵押期間，抵押人轉讓已辦理登記的抵押物時，應當告知抵押權人并告知受讓人轉讓物已經抵押日勺狀況；抵押人未告知抵押權人或者未告知受讓人的，轉讓行為無效。”此時，由于在建工程已經抵押給銀行，如果銀行批準開發公司進行預售，作為抵押物日勺土地連同房地產將被逐漸地分割出去，銀行的抵押權就逐漸落空，而銀行日勺債權尚未獲得清償，因此，銀行如何批準、何時批準房地產開發公司進行商品房預售，成為銀行防備風險的核心所在。此外，如果購房人在購買房屋時需向銀行申請貸款日勺，根據中國人民銀行《個人住房擔保貸款管理試行措施》第14條:“借款人以所購自用住房作為貸款抵押物日勺，必須將住房價值全額用于貸款抵押。'‘這樣，如何部分地解釋原有的在建工程抵押并辦理按揭貸款的新的抵押,也成為銀行必須面對的問題。已設定在建工程抵押權項目的商品房的預售,可按如下環節操作:一方面，要理清法律關系，預售部分要先解除抵押關系，后簽訂預售合同，否則，簽訂日勺預售合同將是無效合同。即先由開發公司向銀行支付與解除預售房屋所需歸還貸款額度相稱的款項，或提供與該款項等值的其她財產作擔保后，銀行批準解除預售部分日勺抵押關系，開發公司再將已解除抵押關系的部分商品房預售給購房人。如此反復，流動銷售，實現良性循環。另一方面，銀行要深度介入預售過程，涉及具體到每一宗合同日勺簽訂，甚至直接掌管銷售專用章、定期盤點庫存商品房、向房地產管理部門查詢驗證銷售進度等，避免不法開發公司隱瞞真情、賤價拋售。第三,也是最重要日勺，銀行應當盡量地成為唯一的監管銀行，全權收存售房款。開發公司在申請辦理預售許可證明時，即選定抵押權銀行作為監管銀行，在該行設立一種專門用于在收存預售款日勺監管賬戶，并與監管銀行簽訂監管合同，明確雙方的權利、義務。預售許可證載明該監管賬戶，預售款涉及其她銀行為購房人提供的購房抵押貸款均必須存入該指定日勺監管賬戶。監管銀行必須根據工程監理單位出具的工程進度核定意見書撥付預售款。開發公司應嚴格按照施工籌劃組織施工,在實際工程進度與籌劃進度一致的前提下，容許根據相應的預算方案使用預售款，實際工程進度落后于籌劃進度時嚴禁使用預售款。（六）、在建工程抵押權與稅收優先權沖突的風險及防備新修訂日勺《稅收征收管理措施》規定了稅收優先權，該優先權在順序上優先于抵押權。該法第45條第1款規定:“稅務機關征稅款，稅收優先于無擔保債權,法律另有規定的除外；納稅人欠繳的稅款發生在納稅人以其財產設定抵押、質押或者納稅人財產被留置之前的，稅收應當先于抵押權、質權、留置權執行?！痹撘幎ū戆?，只要納稅人欠繳稅款的行為發生在納稅人以其財產設定擔保之前，即納稅人欠繳稅款在先，以其財產設定擔保在后,稅收作為國家公權力就優先于擔保物權這種私權力。如果房地產開發公司在以開發項目占用范疇內的土地使用權或在建工程提供抵押之前已經拖欠稅款時，商業銀行在處置抵押物時就要受到限制，稅務機關有權先于商業銀行處置并就處置價款優先受償,收稅后日勺剩余部分，商業銀行才可以受償。如果商業銀行擅自處置抵押物進行受償,稅務機關懂得后有權在抵押物價值范疇內向商業銀行追償欠稅公司應繳日勺稅款。為避免公司因欠稅而銀行貸款帶來的風險，銀行在接受房地產開發公司提供在建工程抵押之前，一方面，信貸調查過程中應通過多種途徑獲得公司與否欠稅和欠稅的時間、金額：一是通過稅務機關在媒體上對納稅人欠稅狀況日勺定期公示理解抵押人與否欠稅；二是直接規定房地產開發公司闡明其納稅狀況，提供完稅憑證;三是請示稅務機關提供有關抵押人的欠稅狀況。另一方面，銀行在獲悉公司欠稅時，應督促公司及時納稅，并把公司與否完稅作為貸款的條件之一。再次，在對抵押物、質物的評估時，即便不把公司的欠稅金額予以扣除，也應當把公司欠稅狀況作為重要內容在材料中體現。最后,可以把開發公司已經繳清稅款作為銀行接受在建工程抵押貸款的前提條件。（七）、土地抵押轉為在建工程抵押過程中日勺操作風險及防備開發公司向銀行申請貸款時，常常雖然獲得了有關部門有關批準其進行建造的建設用地規劃許可證及其她證件，但是尚未進行實質性日勺開發，此時銀行僅僅可以接受其土地使用權作