《教師法》修訂可以通過司法反哺立法

/《教師法》修訂可以通過司法反哺立法——兼評《教師法修訂草案(征求意見稿)》【摘要】立法是司法的基礎(chǔ)，司法也可反哺立法，并促使立法在發(fā)現(xiàn)和解決問題的過程中不斷走向完善。通過分析120起援引《教師法》的訴訟案件發(fā)現(xiàn)，《教師法》在適用過程中暴露了調(diào)整范圍局促、寒暑假薪酬標(biāo)準(zhǔn)模糊、體罰行為欠缺操作界定、處分解聘規(guī)則不周延及救濟規(guī)則滯后于法治進程等問題。為此，《教師法》修訂應(yīng)將培訓(xùn)機構(gòu)教師與外籍教師納入法律調(diào)整范圍，明確寒暑假薪酬標(biāo)準(zhǔn)和條件，對體罰和懲戒進行操作界分，將師德規(guī)范轉(zhuǎn)化為法律要求，構(gòu)建適應(yīng)教師隊伍狀況的多元解紛機制。適用層面的審視雖然可以揭示現(xiàn)有法條的不足，卻無法完整反映黨中央對教師隊伍建設(shè)的新要求和新期待。要系統(tǒng)修訂《教師法》，不僅要糾正現(xiàn)有法條的問題，也要吸納政策精神創(chuàng)設(shè)新規(guī)，保證修法的系統(tǒng)完整和精準(zhǔn)高質(zhì)。【關(guān)鍵詞】《教師法》；法律修訂；司法適用；立法質(zhì)量；教育懲戒 一、問題提出 古語云：“法與時轉(zhuǎn)則治，治與世移則有功。”這就要求作為社會上層建筑的法律要與時俱進、開拓創(chuàng)新，而非因循守舊、拒斥變革。作為保障和規(guī)范教師群體的重要法律，《中華人民共和國教師法》(以下簡稱《教師法》)自1994年實施以來，在提升教師隊伍整體質(zhì)量、維護教師合法權(quán)益、促進教育事業(yè)健康發(fā)展等方面發(fā)揮了重要作用[1]。然而，隨著經(jīng)濟社會的快速發(fā)展，我國教育事業(yè)發(fā)展形勢與教師隊伍狀況發(fā)生了顯著變化，但法律實施27年來仍未進行系統(tǒng)修訂，其立法理念、體例結(jié)構(gòu)、規(guī)范內(nèi)容明顯滯后于教育發(fā)展與法治進程，所以修訂《教師法》已迫在眉睫。正因如此，《教師法》修訂被列入十三屆全國人大常委會立法規(guī)劃二類項目，屬于“需要抓緊工作、條件成熟時提請審議的法律草案”，這意味著涉及全國1732萬教師的《教師法》即將迎來“大修”[2]。2021年6月18日，教育部辦公廳發(fā)布了關(guān)于征求對《中華人民共和國教師法修訂草案(征求意見稿)》(以下簡稱《征求意見稿》)意見的通知，這意味著《教師法》修訂取得了階段性進展。 隨著修法“窗口”的開啟，學(xué)界圍繞《教師法》修訂進行了熱烈討論和學(xué)術(shù)爭鳴[3]。作為時任《教師法》起草執(zhí)筆人的孫霄兵同志認(rèn)為，《教師法》是我國教育法治進程中一部具有轉(zhuǎn)向意義的教育法律，該法所確立的基本原則和主體框架是重新思索教師立法的前提和基礎(chǔ)，需在修法時予以繼承和發(fā)展[4]。余雅風(fēng)、勞凱聲認(rèn)為，科學(xué)認(rèn)識教師職業(yè)的特性是構(gòu)建教師法律制度的前提，也是完善教師立法的基礎(chǔ)[5]；余清臣則從專業(yè)性視角審視了《教師法》修訂，并從增加宣誓要求、設(shè)置實習(xí)期、加強待遇保障等維度進行了制度建構(gòu)[6]。基于此，有學(xué)者指出，《教師法》修訂不僅應(yīng)遵循立法規(guī)律，也要明確教師權(quán)利義務(wù)的公共性和專業(yè)性，正視不同階段及不同教師群體的差異性[7]。湛中樂等則從立法重心、調(diào)控視角、規(guī)則設(shè)計、法律銜接等維度探討了《教師法》修訂的基本立場和總體思路[8]。此外，還有學(xué)者探討了教師法律地位[9]、申訴制度[10]、法律責(zé)任[11]與權(quán)益保障[12]存在的具體問題及修改建議。由此可見，現(xiàn)有研究既有對修訂立場與總體思路所做的頂層思考，也有對教師專業(yè)性、法律地位與申訴條款等的具體探討。這些研究不僅加深了學(xué)理認(rèn)識，也為正在進行的修法工作提供了啟發(fā)借鑒。 然而，現(xiàn)有研究主要從法律文本或教育發(fā)展角度探討修法問題，卻鮮有從適用維度審視《教師法》修訂的研究。事實上，由于受到立法語言和立法者閱歷等因素的影響，包括《教師法》在內(nèi)的任何制定法都是人類有限理性的產(chǎn)物，《教師法》就是用抽象概括的法言法語來描繪教師法律關(guān)系，是剝離具體細(xì)節(jié)而高度抽象的行為指南，這是其最值得稱道之處[13]。但教育生活是鮮活的，具體糾紛更是紛繁復(fù)雜的，任憑立法者理性再高也無法預(yù)見所有糾紛。立法語言的彈性更是拉大了法律規(guī)定與教育生活的距離。當(dāng)高度抽象的法律條文涵攝于具體鮮活的教育糾紛時，《教師法》就會呈現(xiàn)或大或小的問題與漏洞。正因如此，許多看似清晰的法律條文一旦適用于具體糾紛，就會顯露問題或者需要解釋，這在立法時通常難以察覺，但在具體適用時卻會在不經(jīng)意中暴露[14]。 另外，由于教育生活變動不居和社會關(guān)系復(fù)雜多變，具有守成傾向的成文法在一定程度上會滯后于教育發(fā)展和法治進程，這進一步拉大了法律規(guī)范與教育生活的距離，出現(xiàn)法律漏洞就在所難免。由于援引《教師法》的案件絕大多數(shù)是民事案件，這就要求法官在沒有規(guī)定或規(guī)定不明的情況下也要依據(jù)法律原則或法治精神裁決糾紛。司法此時既彌補了法條規(guī)范的不足，也起到了刺激、催化《教師法》修改和完善的作用。正如學(xué)者所言，“通過司法不斷提出新的問題并且在解決問題的過程中發(fā)現(xiàn)立法的不足，為立法完善提供實踐基礎(chǔ)和實踐動力。只有立法與司法之間形成良性互動并及時反饋和回應(yīng)社會的需要，一個開放的、動態(tài)的回應(yīng)型法律體系才得以形成”[15]。由此可見，司法適用不僅可以推動《教師法》的實施和適用，更能從適用層面洞察和揭示《教師法》的立法問題，不僅讓立法為司法提供依據(jù)，也令司法反哺立法，促使《教師法》在發(fā)現(xiàn)和解決問題中不斷走向完善。 正因如此，在《教師法》修訂正酣之際，如能從適用層面揭示《教師法》的立法問題與不足，不僅可開拓《教師法》修訂研究的新視角，也能為法條修改提供實證支撐與具體建議。那么，《教師法》的司法適用狀況究竟如何？適用過程中暴露了哪些問題與漏洞？如何有針對性地修改相關(guān)規(guī)范？本文擬聚焦這些議題，重在從適用層面揭示立法存在的問題，進而為法律修訂提供實證支撐，供立法部門決策參考。 二、研究設(shè)計 要從適用層面檢視《教師法》的立法問題，首先需要搜尋司法實踐中援引《教師法》的訴訟案件，而訴訟案件的搜集需要依托適切的檢索工具，如此才能事半功倍。鑒于“中國裁判文書網(wǎng)”支持“法律依據(jù)”的檢索，這意味著在法律依據(jù)檢索欄輸入“中華人民共和國教師法”，那么該案例庫中所有援引《教師法》的訴訟案件均會自動“浮出水面”，省去了逐一檢索的工序，極大地提高了檢索效率。基于此，本研究選擇“中國裁判文書網(wǎng)”作為案件來源的檢索工具，在法律依據(jù)檢索欄輸入“中華人民共和國教師法”，裁判日期選擇從“1994-01-01”至“2020-05-01”，并在全文檢索欄勾選“全文”選項，檢索到141篇裁判文書，合并審級、剔除重復(fù)與明顯誤引的案件后，得到120起援引《教師法》的訴訟案件。 統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)，120起案件共援引了《教師法》的21個法條，其中援引頻次不高于5次的低被引條款占14條，援引頻次超過5次的高倍引條款占7條，即教師權(quán)利條款、教師申訴條款、教師義務(wù)條款、法律適用條款、教師資格條款、退休待遇條款與處分解聘條款，這些條款占總適用頻次的86.3％。由此可見，《教師法》的司法適用主要圍繞上述7條高被引條款展開。基于此，本研究擬以這些條款為抓手，集中探討條款適用過程中的爭議焦點，以及法院在規(guī)定不明或缺乏規(guī)定情景下的裁判策略和解釋路徑，以期客觀揭示適用條款的立法問題與漏洞，為相關(guān)條款的修改完善提供實證支撐與決策參考。 三、立法的司法審視：《教師法》的司法適用暴露的立法問題 研究發(fā)現(xiàn)，《教師法》的法律適用、寒暑假帶薪休假、體罰責(zé)任、處分解聘與教師申訴等條款在適用過程中暴露了一系列問題，亟須引起立法者的關(guān)注和重視。 1.教師身份外延的擴大凸顯法律適用范圍的局促 適用范圍事關(guān)法律的調(diào)整對象和管控邊界，是任何一部法律都須厘清的前提性問題，《教師法》也不例外。20世紀(jì)90年代初期，由于市場經(jīng)濟與教育國際化尚處于起步階段，立法者將《教師法》的調(diào)整范圍限定在各級各類學(xué)校和其他教育機構(gòu)(如少年宮、電化教育機構(gòu)、地方教研室)中從事教育教學(xué)的專業(yè)人員，這一界定符合當(dāng)時社會對教師身份的認(rèn)知。但隨著經(jīng)濟社會快速發(fā)展與教育需求日益多元，現(xiàn)代教育早已突破傳統(tǒng)時空界限，教育教學(xué)已不限于學(xué)校等場域，教師概念的外延正突破傳統(tǒng)學(xué)校教育的范疇而不斷擴大[16]，顯現(xiàn)了教師群體來源的多樣化與《教師法》有限適用范圍之間的矛盾，法律調(diào)節(jié)教育生活的能力日益捉襟見肘。 在“譚琳與長沙市創(chuàng)典裝飾設(shè)計有限公司勞動爭議案”中，當(dāng)事人就圍繞培訓(xùn)機構(gòu)教師可否適用《教師法》展開了激烈辯論。原告認(rèn)為自己在被告處實際從事教育教學(xué)工作，符合《教師法》關(guān)于教師身份的認(rèn)定，理應(yīng)享受帶薪寒暑假；被告則認(rèn)為自己屬于民辦培訓(xùn)機構(gòu)，不是學(xué)校或其他教育機構(gòu)，原告也不在學(xué)校或其他教育機構(gòu)從事教育教學(xué)工作，無權(quán)享受帶薪寒暑假。因此，本案爭議的焦點就是培訓(xùn)機構(gòu)“教師”是否屬于《教師法》意義上的“教師”，這就涉及對“其他教育機構(gòu)”的解釋。盡管該法第40條在列舉其他教育機構(gòu)時加了“等”字，但法院在適用該條款時卻采取保守解釋，認(rèn)為培訓(xùn)機構(gòu)不屬于《教師法》規(guī)定的其他教育機構(gòu)，從而否認(rèn)了原告的“教師”身份，駁回了要求享受帶薪寒假的訴訟請求。 雖然法院認(rèn)為培訓(xùn)機構(gòu)不屬于《教師法》規(guī)定的其他教育機構(gòu)，但培訓(xùn)機構(gòu)教師應(yīng)否適用《教師法》的問題卻暴露了出來。在國家大力整治和規(guī)范培訓(xùn)機構(gòu)的背景下，培訓(xùn)機構(gòu)從事教育教學(xué)的人員越來越有“教師”身份，“持證上崗”即反映了國家對其身份的新定位與新期待。事實上，如果僅以普通勞動者而不以教師身份要求這類人員，僅適用《勞動法》《勞動合同法》等民事法律，而一概拒絕適用《教師法》，既不利于維護其合法權(quán)益，也不利于保障學(xué)生家長及社會的公共利益。此外，隨著民辦教育分類管理的推進，政策制定者越來越傾向于將培訓(xùn)機構(gòu)定位為一類特殊性質(zhì)的民辦學(xué)校，這為將培訓(xùn)機構(gòu)“教師”納入《教師法》調(diào)整掃清了制度障礙。因此，如何根據(jù)國家對培訓(xùn)機構(gòu)及其教師的最新定位，重新設(shè)計培訓(xùn)機構(gòu)教師的法律身份，是《教師法》修訂亟須回應(yīng)的問題。 此外，隨著教育國際化浪潮的來臨，外籍教師可否適用《教師法》的問題也亟待立法者考量。雖然《教師法》第42條指出“外籍教師的聘任辦法由國務(wù)院教育行政部門規(guī)定”，但該條并未就外籍教師可否適用《教師法》的問題作出明晰規(guī)定，導(dǎo)致司法實踐中經(jīng)常出現(xiàn)截然不同的判斷。在“朱凱莉侯特與廣州市靈格風(fēng)語言培訓(xùn)學(xué)校勞動爭議案”中，一審法院認(rèn)為朱凱莉侯特雖是外籍教師，但應(yīng)與一般教師享受同等待遇，遂認(rèn)定朱凱莉侯特享受帶薪寒暑假；但二審法院完全推翻了一審判決，認(rèn)為朱凱莉侯特持有的是外國專家證而非中國教師資格證，因而不能適用《教師法》。回顧此案不難發(fā)現(xiàn)，對于外籍教師可否適用《教師法》的問題，一審法院秉持寬松標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為只要取得外國專家證并從事教育教學(xué)工作就應(yīng)適用《教師法》；二審法院則附加了中國教師資格這一標(biāo)準(zhǔn)，但《教師法》第10條將取得教師資格的主體限定為中國公民，這就變相排除了外籍教師取得中國教師資格的可能，導(dǎo)致外籍教師無從適用《教師法》。 由于《教師法》不能適用以及“外籍教師聘任與管理辦法”的暫未出臺，導(dǎo)致學(xué)校大多依據(jù)聘用合同管理外籍教師，但合同擬定的權(quán)責(zé)失衡引發(fā)了不少糾紛。學(xué)校及其他教育機構(gòu)一方面要求外籍教師遵守《教師法》義務(wù)，但在其主張權(quán)利時又以不具備中國教師資格為由不予適用教師權(quán)利規(guī)定，不僅導(dǎo)致權(quán)利義務(wù)關(guān)系處于不對等狀態(tài)，也不利于科學(xué)規(guī)范用人關(guān)系。盡管外籍教師與本土教師在薪酬待遇、社會保障、人事政策等方面存在差異，但國家對其品行與執(zhí)教規(guī)范卻愈發(fā)與本土教師趨同，所以將其完全排除在《教師法》適用范圍外，既不利于保障外籍教師合法權(quán)益，也可能導(dǎo)致教育公益受損。《外籍教師聘任與管理辦法(征求意見稿)》雖向社會公開征求了意見，但未規(guī)定外籍教師的權(quán)利義務(wù)及可否適用《教師法》等議題，需要《教師法》修訂時對此作出有效回應(yīng)。 2.寒暑假薪酬發(fā)放引發(fā)的糾紛 《教師法》第7條第4項規(guī)定教師享有寒暑假帶薪休假的權(quán)利，但其在適用時卻引發(fā)了很多糾紛，糾紛焦點在于寒暑假工資究竟按什么標(biāo)準(zhǔn)發(fā)放：月平均工資、當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)抑或合同約定。雖然法院都認(rèn)可教師享有帶薪寒暑假，但對薪酬標(biāo)準(zhǔn)和發(fā)放條件卻有不同判斷，導(dǎo)致“同案不同判”現(xiàn)象屢見不鮮。總的來看，法院大體持有以下四種立場： 第一，55.3％的法院傾向于支持按月平均工資發(fā)放寒暑假工資。如：在“李同俊與安徽華星學(xué)校勞動爭議案”中，法院認(rèn)為教師享有寒暑假帶薪休假的法定權(quán)利，從立法本意及保護勞動者合法權(quán)益的角度看，被告應(yīng)按原告非寒暑假期間的工資水平發(fā)放7、8月份暑假工資。 第二，7.9％的法院支持按合同約定或?qū)W校規(guī)定發(fā)放寒暑假工資。如：在“王某與藍天雙語學(xué)校勞動爭議案”中，法院認(rèn)為被告實欠原告5個月的寒暑假工資，該工資標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)按合同約定的600元給付，故被告應(yīng)支付原告寒暑假工資3000元。但該標(biāo)準(zhǔn)不僅低于當(dāng)事人月平常工資水平，也低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)。在“廖祖新與江南理工學(xué)院勞動爭議糾紛案”中，法院則依據(jù)《教師法》第32條認(rèn)為江南理工學(xué)院作為社會力量所辦學(xué)校可以自行確定教師工資待遇，遂認(rèn)定“寒假僅發(fā)基礎(chǔ)工資，暑假則按招生情況發(fā)放”符合法律規(guī)定，由此引發(fā)《教師法》第7條第4項與第32條關(guān)系的討論。民辦學(xué)校可以自行確定教師工資待遇，但可否自定寒暑假工資標(biāo)準(zhǔn)呢？如是，那么民辦學(xué)校完全可以通過合同約定或規(guī)章制度架空法律規(guī)定，當(dāng)寒暑假工資遠低于月平均工資乃至當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)時，帶薪休假就大打折扣，需要修法予以明確。 第三，28.9％的法院認(rèn)為有約定按約定。如約定低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)，則按最低工資標(biāo)準(zhǔn)發(fā)放寒暑假工資。如：在“姜定琴與黔東南州民族歌舞藝術(shù)學(xué)校勞動爭議案”中，合同約定姜定琴非寒暑假期間的工資為2000元/月，寒暑假工資為1000元/月，但因寒暑假工資未達到凱里市最低工資標(biāo)準(zhǔn)(1600元/月)，遂認(rèn)定寒暑假工資為1600元/月，但其仍低于當(dāng)事人非寒暑假期間的平均工資水平。 第四，7.9％的法院認(rèn)為應(yīng)按月薪比例或基本工資發(fā)放寒暑假工資。如：在“佛山市禪城區(qū)白燕幼兒園與陳小梅勞動爭議案”中，在當(dāng)事人非寒暑假工資為2700元/月的情況下，法院判決按基本工資發(fā)放寒暑假工資，即1510元/月。 此外，寒暑假帶薪休假是否要以教師資格為要件也頗具爭議。一些法院認(rèn)為，未取得教師資格的“教師”不能適用《教師法》，也無從享受帶薪寒暑假；另一些法院則認(rèn)為，只要實際從事教育教學(xué)工作，無論有無教師資格證，皆可享受帶薪寒暑假。 由此可見，盡管教師享有寒暑假帶薪休假的權(quán)利，但由于法律規(guī)定的粗疏，致使實踐中因寒暑假工資引發(fā)的糾紛層出不窮。一方面，部分學(xué)校鉆法律規(guī)定不明的漏洞，通過合同約定或規(guī)章制度規(guī)避法律規(guī)定，以于己有利的標(biāo)準(zhǔn)發(fā)放寒暑假工資；另一方面，法律規(guī)定的粗疏也給司法認(rèn)定帶來了困難，究竟按何標(biāo)準(zhǔn)發(fā)放寒暑假工資更多取決于法官的判斷，這是引發(fā)“同案不同判”的重要根源，亟須立法予以明確。 3.體罰行為認(rèn)定的分歧與爭議 盡管《教師法》第37條規(guī)定了違法體罰的法律責(zé)任，但由于法律未進行操作性界定，致使懲戒與體罰的邊界較為模糊。即便對簿公堂，法院也欠缺統(tǒng)一認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，如何界定體罰成為案件審理的焦點和難點。總的來看，司法實踐逐漸發(fā)展出兩種判定標(biāo)準(zhǔn)： 一是采納“行為”標(biāo)準(zhǔn)，即只要對學(xué)生身體施加強力并產(chǎn)生肉體痛苦，無論有無造成人身傷害，皆構(gòu)成體罰。這一判定標(biāo)準(zhǔn)主要依據(jù)漢語語義及通常觀念來認(rèn)定體罰，僅考慮有無做出相關(guān)行為，而不考慮行為造成的傷害及社會影響，認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)相對寬松，如打手心、扇耳光、罰跪、罰站、腳踢等行為皆構(gòu)成體罰。在“王正達與上海市新中高級中學(xué)人事爭議案”中，任課教師王正達認(rèn)為罰站、用試卷卷成筒狀擊打?qū)W生背部、將書扔向?qū)W生并擊中手臂等行為屬于教育懲戒，但學(xué)校與法院認(rèn)為這些行為超過了正常教學(xué)提示，系一種發(fā)泄情緒的不當(dāng)行為，遂認(rèn)定構(gòu)成體罰。另外，在“邱姣嬌與南京市天潤城小學(xué)人事爭議糾紛案”中，邱姣嬌認(rèn)為對不守課堂秩序的學(xué)生進行打罵是在行使教育教學(xué)權(quán)，但法院認(rèn)為打罵和要求學(xué)生自扇耳光構(gòu)成體罰。 二是采納“行為+傷害”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，即判斷某一行為是否構(gòu)成體罰，不僅要看有無侵犯身體或造成身體痛苦，還要考量受傷程度或社會影響，只有兩者同時具備才構(gòu)成體罰。在“黃秀梅與東莞市東安教育投資有限公司勞動爭議案”中，黃秀梅認(rèn)為其用木尺管教不守課堂秩序的學(xué)生屬正當(dāng)管教，至于其鼻子流血系疏忽大意所致，與體罰有明確界限，但法院認(rèn)為這些行為構(gòu)成體罰；在“陳君樂與彭東芹、范縣楊集鄉(xiāng)中學(xué)生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛案”中，彭東芹認(rèn)為用掃帚柄擊打違規(guī)違紀(jì)學(xué)生屁股致其下肢受傷系管理方式不當(dāng)引發(fā)的過失傷害或無意傷害，但法院認(rèn)為這屬于毆打，構(gòu)成體罰。由此可見，雖然“行為+傷害”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)綜合考量了行為和后果，但從損害后果倒推行為性質(zhì)亦存在弊端：一方面，易將未造成傷害的體罰行為排除在外，寬容乃至縱容體罰和變相體罰；另一方面，易將正當(dāng)管教引發(fā)的意外傷害認(rèn)定為體罰，導(dǎo)致教師愈發(fā)不敢管教學(xué)生。 綜上所述，由于缺乏對體罰和變相體罰的操作界定，導(dǎo)致實踐中對何種行為構(gòu)成體罰仍有分歧，體罰標(biāo)準(zhǔn)的模糊及由此引發(fā)的糾紛，不僅導(dǎo)致教師不敢管教學(xué)生、談懲色變，同時也存在泛化標(biāo)準(zhǔn)、亂扣體罰“帽子”的問題。因此，如何界定體罰和變相體罰以及明確體罰和懲戒的邊界亟待修法予以回應(yīng)。 4.解聘規(guī)則暴露的法律漏洞 除“體罰學(xué)生，經(jīng)教育不改”外，《教師法》第37條還設(shè)定了其他兩項處分或解聘事由，即故意不完成教育教學(xué)任務(wù)給教育教學(xué)工作造成損失；品行不良，侮辱學(xué)生，影響惡劣。然而，通過分析相關(guān)案例發(fā)現(xiàn)，這些規(guī)則在實踐運行中存在以下問題： 第一，解聘有償補課的教師是否有法律依據(jù)。在“劉定宏與廣州市五星學(xué)校勞動爭議案”中，劉定宏認(rèn)為《教育部辦公廳關(guān)于開展治理中小學(xué)有償補課和教師違規(guī)收受禮品禮金問題自查工作的通知》等文件雖“嚴(yán)禁中小學(xué)校和教師有償補課”，但未規(guī)定有償補課就可解除人事勞動關(guān)系，而法院則依據(jù)雙方簽訂的《辭退制度》認(rèn)定學(xué)校解聘決定符合合同約定(下列情況之一者，屬不稱職教職工無條件辭退……12.未經(jīng)允許在校外兼職、兼課或經(jīng)商者)。同樣，在“劉愛玲訴攀枝花市第十九小學(xué)勞動爭議案”中，法院雖注意到作為解聘依據(jù)的《攀枝花市中小學(xué)教師職業(yè)道德“十禁”補充通知》和《攀枝花市教育局關(guān)于對在職教師從事有償家教的處理辦法(試行)》只是規(guī)范性文件，進而依據(jù)《四川省〈中華人民共和國義務(wù)教育法〉實施辦法》第39條支持了學(xué)校的解聘決定。然而，上述地方性法規(guī)雖明令禁止教師有償補課，卻未規(guī)定違反者就可解聘。因此，這兩起案件無論從解聘依據(jù)還是說理論證方面都有瑕疵，存在解聘依據(jù)不充分的問題。 第二，違反師德師風(fēng)可否成為教師解聘的合法事由。隨著《新時代中小學(xué)教師職業(yè)行為準(zhǔn)則》與《新時代高校教師職業(yè)行為準(zhǔn)則》等師德規(guī)范文件的頒布，師德“一票否決”成為常態(tài)，因觸犯師德紅線而被解聘者越來越多，也考驗教師解聘規(guī)則的涵攝范圍。在“蔣林與上海海事大學(xué)人事糾紛案”中，蔣林因與學(xué)生發(fā)生不正當(dāng)關(guān)系而被學(xué)校依據(jù)《教師法》第37條第3項與《新時代高校教師職業(yè)行為十項準(zhǔn)則》第6項予以解聘，法院雖支持了學(xué)校的解聘決定，但未就不正當(dāng)關(guān)系與品行不良的關(guān)系進行闡釋，這恰是原告不服解聘決定的理由。此外，對于在課堂中發(fā)表錯誤言論、散布虛假信息、學(xué)術(shù)不端、職務(wù)評聘中弄虛作假、收受學(xué)生及家長財物等可否給予解聘呢？雖然這些行為皆是違反師德的行為，但由于法律未做明確規(guī)定，且不宜歸入“品行不良、侮辱學(xué)生”等范疇，導(dǎo)致對其進行處分與解聘面臨依據(jù)不充分的問題。由此可見，如何將師德規(guī)范上升為法律要求，進而為處分和解聘提供充足依據(jù)，亟須修法回應(yīng)。更何況，第37條本身就缺乏兜底條款，難以對社會變動及時作出回應(yīng)。 5.教師救濟規(guī)則滯后于法治發(fā)展進程 比照公務(wù)員制度進行立法是《教師法》制定時的一大亮點。教師權(quán)益救濟規(guī)則就受其影響，排斥司法審查、實行內(nèi)部申訴成為教師權(quán)益救濟的顯著特征。但相較公務(wù)員群體，教師隊伍的構(gòu)成更為多元，公辦學(xué)校與其教師的法律關(guān)系顯著不同于民辦學(xué)校與其教師的法律關(guān)系，高等學(xué)校的學(xué)術(shù)糾紛也迥異于基礎(chǔ)教育階段的人事勞動糾紛，“一刀切”地適用申訴規(guī)定明顯不符合教師隊伍的實際狀況與權(quán)益救濟的法理。隨著特別權(quán)力關(guān)系理論得到修正，尤其是伴隨司法能動的努力，司法實踐已突破《教師法》第39條規(guī)定，開始根據(jù)訴訟案由及教師類型進行合理分流，不再一概拒斥司法審查。 第一，對于民辦學(xué)校與其教師以及公辦學(xué)校與編外教師發(fā)生的勞動糾紛，法院直接納入民事訴訟受案范圍，不再要求向有關(guān)部門申訴。在120起援引《教師法》的訴訟案件中，勞動糾紛占82起且均被立案受理。需要指出的是，盡管民辦教師與編外教師具有教師和勞動者的雙重身份，由此引發(fā)了《勞動法》與《教師法》適用的競合，但法院的基本立場是舍棄《教師法》第39條的適用，即不再要求向有關(guān)部門申訴，而直接依據(jù)勞動法規(guī)裁決實體糾紛。 第二，對于公立學(xué)校與其教師之間的人事爭議，法院開始根據(jù)爭議案由進行類型化處理。隨著《最高人民法院關(guān)于人民法院審理事業(yè)單位人事爭議案件若干問題的規(guī)定》(法釋[2003]13號)的發(fā)布[17]，法院開始受理公立學(xué)校與其教師因辭職、辭退及履行聘用合同發(fā)生的糾紛，但其他人事爭議仍被拒絕受理并提示當(dāng)事人向有關(guān)部門申訴。目前，教師考核、職稱評審、養(yǎng)老待遇、開除處分、績效工資等人事爭議仍難直接進入司法解紛渠道。 第三，對于教師與行政機關(guān)發(fā)生的行政糾紛，法院傾向于依據(jù)《教師法》第39條作出裁定并提示當(dāng)事人向有關(guān)部門申訴。在10起涉及教師與行政機關(guān)的糾紛中，有9起糾紛皆被拒絕受理，理由是這些糾紛應(yīng)向相關(guān)部門申訴而非向法院起訴。在僅有的1起被受理的案件中，也是經(jīng)當(dāng)事人反復(fù)信訪與纏訴后，才由上級法院指定下級法院管轄和審理，且涉事教師最終敗訴。這反映出教師在與行政機關(guān)發(fā)生糾紛時“欲訴無門”的境況以及維權(quán)的艱難坎坷。 需要注意的是，如不服申訴處理決定或申訴處理機關(guān)逾期未做答復(fù)，當(dāng)事人可否進一步提起訴訟呢？雖然《教師法》未對此進行規(guī)定，但《國家教育委員會關(guān)于〈中華人民共和國教師法〉若干問題的實施意見》(以下簡稱《實施意見》)指出：申訴處理機關(guān)逾期未做處理或久拖不決的，或者當(dāng)事人對申訴處理決定不服的，“其申訴內(nèi)容直接涉及人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)及其他屬于行政復(fù)議、行政訴訟受案范圍事項的，可以依法提起行政復(fù)議或者行政訴訟”[18]。然而，在“向繼權(quán)與洪江市教育局人事爭議糾紛案”中，盡管當(dāng)事人先申訴并在不服申訴處理決定后才起訴，但法院仍機械適用《教師法》第39條駁回了當(dāng)事人的起訴，致使《實施意見》處于“空轉(zhuǎn)”狀態(tài)。此案雖是個例，卻也反映出《實施意見》因法律位階等原因未被適用的真實狀態(tài)。因此，如何規(guī)范及通過何種形式規(guī)定救濟途徑之間的銜接，亟待修法考量。 四、司法如何反哺立法：《教師法》的立法完善與修訂建議 立法是司法的基礎(chǔ)，司法也可反哺立法。通過分析援引案件發(fā)現(xiàn)，《教師法》在適用過程中暴露了調(diào)整范圍局促、寒暑假薪酬標(biāo)準(zhǔn)模糊、體罰行為欠缺操作界定、處分解聘規(guī)則不周延及申訴規(guī)則滯后于法治進程等問題，亟須修改相關(guān)條款，以回應(yīng)教育發(fā)展與法治進程的需要。 1.將培訓(xùn)機構(gòu)教師與外籍教師納入法律調(diào)整范圍 如前所述，制定于20世紀(jì)90年代初期的《教師法》未將培訓(xùn)機構(gòu)教師與外籍教師納入調(diào)整范圍，但隨著教育市場化與國際化的推進，培訓(xùn)機構(gòu)教師與外籍教師越來越具有“教師”身份。當(dāng)然，要將其納入《教師法》調(diào)整，首先需回答他們是否屬于《教師法》意義上的“教師”。《教師法》主要從三個維度界定“教師”，即教育教學(xué)、專業(yè)人員、教師資格。也就是說，要成為《教師法》意義上的“教師”，既要專職從事教育教學(xué)工作，也要取得教師資格。以此標(biāo)準(zhǔn)檢視發(fā)現(xiàn)，隨著教育培訓(xùn)行業(yè)市場化程度的加深，培訓(xùn)機構(gòu)教師大多專職從事教育教學(xué)工作，這是其謀生的“飯碗”和主業(yè)，專業(yè)性也不斷彰顯。且隨著國家大力規(guī)范校外培訓(xùn)機構(gòu)，取得相應(yīng)教師資格成為行業(yè)準(zhǔn)入門檻，其完全符合學(xué)理上關(guān)于“教師”的認(rèn)定。 然而，培訓(xùn)機構(gòu)相較學(xué)校在上課時間和育人性質(zhì)等方面畢竟存在差異。如培訓(xùn)機構(gòu)教師一般是在學(xué)校教學(xué)時段外進行培訓(xùn)輔導(dǎo)，能否享受帶薪寒暑假需結(jié)合培訓(xùn)行業(yè)的特點進行考量；又如，培訓(xùn)機構(gòu)相較學(xué)校的組織構(gòu)架與治理體系也有差異，讓培訓(xùn)機構(gòu)教師參與民主管理也存在多重制度障礙，等等。由此可見，在《教師法》是根據(jù)學(xué)校教師量身打造的背景下，讓培訓(xùn)機構(gòu)教師完全適用《教師法》并非明智之舉，穩(wěn)妥的策略是參照《教師法》執(zhí)行，對不宜適用的條款則不予適用。正因如此，《征求意見稿》第58條指出“校外培訓(xùn)機構(gòu)等其他類型的教育機構(gòu)的教師和教育教學(xué)輔助人員，可以根據(jù)實際情況參照本法的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行”，此舉既可規(guī)范培訓(xùn)機構(gòu)教師的執(zhí)教行為，也能照顧培訓(xùn)行業(yè)的特性。 另外，正規(guī)外籍教師多數(shù)擁有國籍國教師資格或與任教學(xué)科相符的學(xué)歷學(xué)位，且專職從事教育教學(xué)工作并取得了我國政府頒發(fā)的“外國專家證”，符合學(xué)理上關(guān)于“教師”的認(rèn)定，但納入《教師法》調(diào)整的主要障礙在于第10條與第42條的規(guī)定。其中，第10條將取得教師資格的主體限定為中國公民，這就意味著外國人不能取得中國教師資格；第42條似乎隱含外籍教師應(yīng)適用“外籍教師聘任與管理辦法”的弦外之音，司法實踐也傾向于援引該條款作為排除外籍教師適用《教師法》的依據(jù)。雖然立法本意可能并不排斥外籍教師適用《教師法》，但立法語言的模糊卻使外籍教師不能適用《教師法》逐漸成為一項司法慣例。為此，《征求意見稿》一方面將取得我國教師資格的主體擴大到具有永久居住權(quán)的外國人；另一方面規(guī)定了外籍教師“應(yīng)當(dāng)符合外籍教師管理的相關(guān)規(guī)定”，但其并未明確外籍教師可否適用《教師法》。基于此，可以考慮在《征求意見稿》第59條的基礎(chǔ)上，進一步規(guī)定“獲得境外其他地區(qū)、國家教師資格或者相應(yīng)資質(zhì)的人員在境內(nèi)任教的，享有本法規(guī)定的權(quán)利、履行本法設(shè)定的義務(wù)，并可根據(jù)實際情況參照本法有關(guān)規(guī)定執(zhí)行，但外籍教師聘任與管理辦法另有規(guī)定的，從其規(guī)定”。 此外，雖然《征求意見稿》第15條將取得我國教師資格的主體有所放開，但并未解決不具有永久居住權(quán)的外國人的教師資格問題，加之《外籍教師聘任與管理辦法(征求意見稿)》第8條對外籍教師的國籍國教師資格未作硬性要求，導(dǎo)致部分外籍教師實際處于“無證上崗”狀態(tài)，既無法取得中國教師資格，也不具備國籍國教師資格，這或許會對教學(xué)質(zhì)量和育人成效造成一定的影響。從長遠看，要求外籍教師取得教師資格應(yīng)是大勢所趨，不妨考慮修改《外籍教師聘任與管理辦法(征求意見稿)》第8條，要求外籍教師必須取得教師資格或相應(yīng)資質(zhì)，以提高外籍教師準(zhǔn)入門檻。 2.明確寒暑假薪酬標(biāo)準(zhǔn)與條件 雖然教師享有寒暑假帶薪休假的權(quán)利，但如何發(fā)放寒暑假薪酬才符合帶薪休假的本義呢？帶薪休假是確保教師心無旁騖地享受寒暑假期的必要條件。只有讓寒暑假工資與正常教學(xué)時段的薪酬水平大體持平，才能免除休假的后顧之憂。如按基本工資乃至當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)發(fā)放寒暑假薪酬，則會讓帶薪休假大打折扣；只有比照正常教學(xué)時段的薪資水平，才能讓教師安心休假。那么，寒暑假帶薪休假可否附加招生等條件呢？為此，首先需要回答教師在寒暑假期間是否處于完全休假狀態(tài)，立法者對此有專門解釋，“學(xué)校及其他教育機構(gòu)應(yīng)保證教師有足夠的時間享受帶薪的寒暑假期休假，不能隨意占用教師的休假時間……在保證教師有足夠時間休假的前提下，學(xué)校可以組織教師進行總結(jié)工作、集體備課或進行短期培訓(xùn)等活動”[19]。由此可見，學(xué)校在保證足夠休假的前提下可適當(dāng)組織教師參加本職活動，但招生活動不屬此列，學(xué)校不得以招生作為發(fā)放寒暑假薪酬的前置條件，也不能以此為由隨意削減寒暑假工資。當(dāng)然，對有意參與招生者，可另行發(fā)放招生補貼或績效獎勵，但招生時間以一周左右為宜，不得長期占用寒暑假。因此，為避免部分民辦學(xué)校鉆法律規(guī)定不明的漏洞，可在《征求意見稿》第9條增加一款作為第二款，即“本條第一款第四項規(guī)定的寒暑假薪酬比照正常教學(xué)時段的薪酬水平足額發(fā)放，學(xué)校或其他教育機構(gòu)不得通過約定或附條件等方式削減和克扣寒暑假工資”。 另外，享受寒暑假帶薪休假是否要以教師資格為要件呢？此前規(guī)定并不明了。為此，《征求意見稿》在適用范圍中增加了“依法取得教師資格”這一條件。這就意味著沒有教師資格的人員無從適用《教師法》，進而無法享受寒暑假帶薪休假。但現(xiàn)實情況往往是復(fù)雜的，如有學(xué)校明知對方未有教師資格仍招聘到教師崗位，爾后以此為由不發(fā)放寒暑假工資。如僅從第2條規(guī)定來看，對于不具有教師資格的人員不發(fā)放寒暑假工資似無不妥，但學(xué)校行為既違反法律規(guī)定，也違背信賴?yán)姹Ｗo，如讓其從中獲利，無疑會助長這種“違法又損人”的行為，也不利于保護勞動者合法權(quán)益。基于此，可在《征求意見稿》第15條第一款后增加但書條款，即“學(xué)校和其他教育機構(gòu)明知對方未有教師資格仍招聘到教師崗位的，依法承擔(dān)違約責(zé)任”。當(dāng)然，對無證上崗行為也應(yīng)及時糾正，可采取轉(zhuǎn)崗或解聘等方式落實法律規(guī)定。 進一步厘清《教師法》第7條第4項與第32條的關(guān)系也是修法的重點工作。有民辦學(xué)校認(rèn)為，第32條實際上是授權(quán)民辦學(xué)校自定薪酬標(biāo)準(zhǔn)，由此制定了低于本人月平均工資水平的寒暑假薪酬體系，部分法院也援引該規(guī)定，認(rèn)為學(xué)校此舉合乎法律規(guī)定。從文義解釋角度看，既然第32條明確規(guī)定民辦教師待遇由舉辦者自行確定并予以保障，那么寒暑假待遇作為教師待遇的一部分似乎也可由舉辦者自行確定。但該條被置于第6章“待遇”章，且該章其他條款都在強調(diào)國家和政府的待遇保障責(zé)任，因而從體系解釋的角度看，此條重點乃是強調(diào)民辦學(xué)校舉辦者的待遇保障責(zé)任。更何況，如允許民辦學(xué)校自定寒暑假工資標(biāo)準(zhǔn)，那么寒暑假帶薪休假就會被民辦學(xué)校架空，成為削減和克扣寒暑假工資的理由，明顯不符合立法的初衷和本意。基于此，《征求意見稿》對此進行了修改，“民辦學(xué)校及其舉辦者應(yīng)當(dāng)參照同級同類公辦學(xué)校教師的標(biāo)準(zhǔn)，依法保障所聘用教師的工資、福利待遇和其他合法權(quán)益，并為教師繳納社會保險費”，進一步明確了規(guī)范內(nèi)涵、消除了適用歧義。 3.體罰與懲戒規(guī)則的制度設(shè)計 鑒于體罰概念不甚清晰及由此引發(fā)的爭議，需對其進行操作性界定，以便從立法層面將體罰與相關(guān)概念區(qū)分開來。當(dāng)前，學(xué)界主要從三個維度使用體罰概念：一是狹義維度，即只有對身體直接施加強力并產(chǎn)生暫時性肉體痛苦的行為才構(gòu)成體罰，如掌摑、腳踹、鞭笞等，接近《義務(wù)教育法》規(guī)定的“體罰”；二是中義維度，認(rèn)為只要造成學(xué)生身體痛苦，無論直接還是間接施加于身體均構(gòu)成體罰，其中間接接觸身體的體罰包括但不限于不讓如廁、進餐時間不讓進食、長時間維持特定姿勢等，類似于《義務(wù)教育法》規(guī)定的“變相體罰”；三是廣義維度，將造成身體痛苦、心理壓力或精神負(fù)擔(dān)的管教措施均視為體罰，其中造成心理壓力或精神負(fù)擔(dān)的管教措施有言語辱罵、諷刺挖苦、人格侮辱等，類似于我國教育立法中的“侮辱學(xué)生人格尊嚴(yán)”。1993年制定的《教師法》使用的是中義概念，并未嚴(yán)格區(qū)分體罰和變相體罰，但隨后修訂的《義務(wù)教育法》則采納了狹義概念，導(dǎo)致兩部法律關(guān)于體罰的界定并不一致，《教師法》并未規(guī)定變相體罰的法律責(zé)任。為此，《征求意見稿》第49條第6項對此予以了修正，但第55條第2項仍將變相體罰排除在外。事實上，變相體罰也可造成人身傷害等嚴(yán)重后果，也需立法予以規(guī)范，建議在第55條第2項中對其進行規(guī)制。 另外，針對司法實踐中形成的“行為”“行為+傷害”等兩類認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，我們認(rèn)為采納“行為”標(biāo)準(zhǔn)較為適宜，即只要對學(xué)生身體施加強力并產(chǎn)生暫時性肉體痛苦，無論有無造成人身傷害或不良影響，皆構(gòu)成體罰和變相體罰。在釋明體罰和變相體罰的含義后，仍有必要列舉常見體罰形式并附加兜底規(guī)定。基于此，可在《征求意見稿》第49條新增一款作為第二款，即“第(六)項所稱體罰或者變相體罰是指教師或其他教育工作者違反工作規(guī)程，對學(xué)生身體施加強力并產(chǎn)生暫時性肉體痛苦的行為，包括但不限于以下行為：(一)直接使用肢體或其他物品打、踢、踩、撞、擰、揪學(xué)生的身體部位；(二)讓學(xué)生長時間維持某種姿勢或要求其反復(fù)做某事，超過了受罰學(xué)生身心承受的限度；(三)造成學(xué)生身體痛苦或侵犯身體的其他行為”。 雖然《征求意見稿》第12條規(guī)定“中小學(xué)教師在履行職務(wù)過程中……對違紀(jì)違規(guī)的學(xué)生，應(yīng)當(dāng)通過積極管教或者實施教育懲戒，及時予以糾正，培養(yǎng)學(xué)生的規(guī)則意識、責(zé)任意識”，這為教師教育懲戒進一步提供了合法依據(jù)，但將教育懲戒僅設(shè)定為教師義務(wù)則有待商榷。事實上，教育懲戒不僅具有義務(wù)面向，也具有權(quán)利屬性。一方面，教師基于專業(yè)素養(yǎng)可以行使懲戒和教導(dǎo)學(xué)生的權(quán)利[20]，這是教育教學(xué)權(quán)的重要延伸；另一方面，為保障學(xué)生合法權(quán)益，教師在行使教育懲戒的過程中需遵循相關(guān)規(guī)范、履行相應(yīng)義務(wù)。一些學(xué)者將這類兼具權(quán)利、義務(wù)復(fù)合性特征的行為稱之為“職權(quán)”[21]。事實上，將教育懲戒定性為教師的一項職權(quán)，既可明確教育懲戒的不可放棄性，也能與《中小學(xué)教育懲戒規(guī)則(試行)》設(shè)定的各項義務(wù)與責(zé)任規(guī)范相銜接，推動教育懲戒的正當(dāng)行使。基于此，可在《征求意見稿》基礎(chǔ)上進一步區(qū)分教師的權(quán)利、義務(wù)與職權(quán)，并將教育懲戒連同教師的其他職權(quán)一同規(guī)范。 4.處分與解聘規(guī)則的系統(tǒng)修訂 《教師法》第37條在適用過程中暴露了立法不周延、處分解聘規(guī)則難以回應(yīng)師德規(guī)范新要求以及未充分考量處分與解聘各自特性等問題，亟須修訂。 第一，對處分與解聘事由進行分開規(guī)范。《教師法》制定時，對教師處分與解聘進行了一體化立法，著重規(guī)范了三類處分解聘的情形。然而，處分包括警告、記過、降低崗位等級或撤職、開除，其中開除處分最為嚴(yán)厲并會導(dǎo)致聘用關(guān)系的解除。就此而言，將開除與解聘置于同一維度似乎無可厚非，但其他處分并不必然導(dǎo)致聘用關(guān)系的解除，僅籠統(tǒng)規(guī)定違反這三類事由就可給予處分或解聘，既忽略了不同處分類型之間的差異，也可能給“重過輕罰”或“輕過重罰”留出“口子”。顯然，對處分與解聘以及開除處分與其他處分分開規(guī)范或許更為妥當(dāng)，更契合法治精神和比例原則。基于此，《征求意見稿》對此進行了區(qū)分，新增第49條專門用于規(guī)范處分事由，而第55條則進一步規(guī)范了開除處分或予以解聘的具體情形，從而理順了處分、開除和解聘三者之間的關(guān)系。此外，《征求意見稿》第50條順應(yīng)了教師分類管理的趨勢，分別規(guī)范了三類教師的不同處分依據(jù)。 第二，將師德規(guī)范轉(zhuǎn)化為法律要求，重新考量開除或解聘的法定情形。隨著從嚴(yán)管理與師德“一票否決”成為常態(tài)，因有償補課、性騷擾等原因而被解聘者不斷增加，但現(xiàn)有法律卻無法提供充足的解聘依據(jù)，由此引發(fā)是非爭議，不斷有人呼吁將師德規(guī)范上升為法律要求。然而，不同失范行為確有性質(zhì)和情節(jié)的差異，一律開除或解聘也不符合法治精神和比例原則。基于此，《征求意見稿》對糾紛頻發(fā)且反響較大的失范行為進行了規(guī)范，新增了有償補課、性騷擾或猥褻學(xué)生、因特定行為受到治安管理處罰等行為，并對之前的三類情形進行了修訂，使之更加科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)。如對故意不完成教育教學(xué)任務(wù)、體罰學(xué)生等情形增加了程度限定，即只有造成嚴(yán)重?fù)p失或嚴(yán)重后果，才可給予開除或解聘。同時，對侮辱學(xué)生、影響惡劣進行了操作界定，將其明確為性騷擾或猥褻學(xué)生。此外，增加了兜底規(guī)定，以防掛一漏萬。當(dāng)然，有些規(guī)范仍有待斟酌和完善，如第二項體罰學(xué)生造成人身傷害等嚴(yán)重后果的。事實上，除體罰外，變相體罰、侮辱學(xué)生人格尊嚴(yán)也可造成人身傷害或精神損害等嚴(yán)重后果，且這些行為的性質(zhì)與體罰并無二致，也是法律令行禁止的行為，有必要進行規(guī)制，以編織概念周延、規(guī)范嚴(yán)密的法網(wǎng)。為此，可做如下修改，即“體罰、變相體罰、侮辱學(xué)生人格尊嚴(yán)造成人身傷害或精神損害等嚴(yán)重后果”。 第三，引入正當(dāng)程序理念，為處分與解聘提供程序保障。處分與解聘涉及教師切身利益，理應(yīng)輔以正當(dāng)程序加以保障，以平衡管理秩序與權(quán)益保障之間的張力。然而，20世紀(jì)90年代初期，我國“重實體、輕程序”的理念根深蒂固，彼時《教師法》受此影響亦未設(shè)定相應(yīng)程序規(guī)范。程序規(guī)范的缺失，既為權(quán)力的恣意大開方便之門，也令教師權(quán)益面臨侵損風(fēng)險，畢竟“程序的實質(zhì)是裁斷和決定的非人情化，其一切布置都是為了限制恣意、專斷和裁量”[22]。事實上，有些解聘糾紛就因解聘程序缺失而起，因未聽取陳述申辯或未合法送達而敗訴者更是不乏其例。雖然《征求意見稿》對教師申訴委員會的人員構(gòu)成及處理時限進行了規(guī)定，但對其他方面仍未著墨，如何根據(jù)處分與解聘的特性設(shè)計相應(yīng)程序規(guī)范亟待思考。根據(jù)正當(dāng)程序的核心要義，程序條款可以圍繞調(diào)查取證、陳述申辯、聽證程序、議事規(guī)則、決定送達等事項展開，從而為教師處分與解聘提供正當(dāng)程序保障。 5.構(gòu)建適應(yīng)教師隊伍狀況的多元解紛機制 隨著司法能動的努力，司法實踐開始根據(jù)教師類型與爭議案由進行合理分流，而非機械適用《教師法》第39條。為此，教師救濟規(guī)則的修改應(yīng)以此為契機，破除“一刀切”規(guī)定，充分尊重教師類型的多樣化與爭議糾紛的不同性質(zhì)，構(gòu)建契合教師隊伍狀況的多元解紛機制。盡管《征求意見稿》在原有救濟體系的基礎(chǔ)上，增加了人事仲裁與勞動仲裁，并規(guī)定不服行政申訴決定可以提起行政復(fù)議，從而構(gòu)建了“校內(nèi)申訴—行政申訴或人事勞動仲裁—行政復(fù)議”的救濟體系，但學(xué)界較為關(guān)注的訴訟、專業(yè)裁量等方式并未在《征求意見稿》中予以體現(xiàn)，同時教師申訴制度也未得到系統(tǒng)完善。 盡管教師申訴制度在實踐運行中存在諸多問題，但其受案范圍廣、過程便捷、經(jīng)濟高效等優(yōu)勢卻是其他解紛渠道無法比擬的[23]，且部分校師糾紛過分尋求外部救濟可能并不利于糾紛的實質(zhì)解決，加之復(fù)議和訴訟相對局促的受案范圍使教師申訴制度仍有存在必要。基于此，《征求意見稿》仍將申訴制度作為解決教師糾紛的主要渠道，并在行政申訴之前增加了校內(nèi)申訴這一前置程序，且明確了提起申訴的事由及校內(nèi)教師申訴委員會的人員構(gòu)成。這是《征求意見稿》的立法創(chuàng)新，但這些原則性的規(guī)定不足以保障教師申訴制度的法治化運行。教師申訴制度的議事規(guī)則、人員比例、處理程序、決定種類等事項都需進行規(guī)范。當(dāng)然，鑒于《教師法》不可能事無巨細(xì)地規(guī)定教師申訴制度，可以授權(quán)國務(wù)院教育行政部門制定《教師申訴辦法》，對教師申訴制度進行體系化的規(guī)范。基于此，可在《征求意見稿》第51條第二款后增加一款作為第三款，即“教師申訴制度的具體辦法由國務(wù)院教育行政部門規(guī)定，學(xué)校應(yīng)當(dāng)根據(jù)教師申訴辦法制定本校實施細(xì)則”。 雖然《征求意見稿》新增了人事勞動仲裁的救濟途徑，這為教師糾紛的多元解決提供了渠道，但一些教師糾紛相較其他糾紛具有一定特殊性，集中表現(xiàn)在教師糾紛的專業(yè)性和學(xué)術(shù)性上，如職稱評審、職務(wù)評聘、學(xué)術(shù)不端認(rèn)定等。這些糾紛因涉及專業(yè)判斷和學(xué)術(shù)事項而天然排斥外部解決。事實上，對于那些涉及專業(yè)判斷和學(xué)術(shù)事項的糾紛，讓非專業(yè)人員去明定是非、裁決爭議有點強人所難；即便是作為社會公平正義最后一道防線的司法機關(guān)，也難進行實體審查和專業(yè)判斷，司法在學(xué)術(shù)面前亦會暴露認(rèn)知局限。因此，對于那些涉及專業(yè)判斷和學(xué)術(shù)裁量的糾紛，應(yīng)盡量由學(xué)術(shù)共同體進行專業(yè)裁量。鑒于學(xué)術(shù)和專業(yè)糾紛主要發(fā)生在高校，而高校的主管部門或?qū)俚毓芾硗ǔＪ鞘〖壵虼丝梢钥紤]設(shè)立省級專業(yè)裁量委員會，從省內(nèi)各高校及各學(xué)科中遴選學(xué)術(shù)水平高、公道正派的教師組成專業(yè)裁量專家?guī)欤鶕?jù)糾紛特點和學(xué)科類型，遴選專家進行專業(yè)裁量。鑒于專業(yè)裁量仍處于起步試點階段，可以考慮授權(quán)有關(guān)省份研究制定專業(yè)裁量實施細(xì)則，明確機構(gòu)性質(zhì)、受案范圍、人員組成、議事