關于工程建設施工管理中的法律焦點問題

關于工程建設施工管理中的法律焦點問題

現將參加中國建設報主辦的《工程經理貢任制及掛靠法律風險防范與施工合同糾紛典型案例分析》實務研討

會學習到的理論知識結合建筑施工合同履行中實踐出現的焦點問題撰寫要點，以便與大家探討。

一、施工工程經理的法律問題

（一）法律定性：工程經理指承包在工程工程上負責管理和合同履行的一次性委托代理人，是工程管理的第一管理

責任人。

（二）法律地位：在一般情況下，工程經理經過承包人合法任命，是承包人施工工程上的委托代理人，在特定施工

工程管理上代表承包人對外處理相關事務。

（三）法律權限：

1、有權代表承包人向發包人履行施工合同或與履行施工合同相關的行為。

2、對發包人而言，如果承包人對其無書面授權，則推定工程經理無權修改施工合同。

3、對下家即分包人、供給商、租賃商、銷售商而言，其行為若沒有過特別限制，通常情況下，視為承包人的代

理行為。

（四）工程經理授權限制的法律建議：

1、在與發包人訂立施工承包合同中，就授權范圍、權限在合同中直接明示。

2、工程部印章最好不要刻，由承包人直接授權對各種法律文件進行簽字即可。（這樣法律風險小，至少可追究個

人法律責任）；若必須刻用，可在工程部印章上作權利限制。（如注明“非合同章”或“此章權作技術資料簽章”）

二、工程經理部的法律問題

（一）法律定性：通常情況下，工程經理部是承包人為實施特定工程而成立的臨時內部組織機構，而不是分支經營

機構。（例外，該工程經理部在當地領取營業執照）

（二）法律責任：1、工程經理部執行施工承包合同的行為由公司承當。2、工程經理部印章由于沒有國家公權力的

介入，容易被私刻，承包人內部備案難以對抗善意第三人。建議不要刻，如需刻用，須到公安部門或工商部門備

案，以防真假。

（三）工程經理部其他從業人員法律地位：通常情況下，工程經理部其他組成人員是工程經理的助手，是職員，無

權對外從事法律行為（除非由工程經理進行轉委托）

三、監理單位及總監理師的法律問題

（一）監理單位的法律地位：監理單位與發包人就某一工程工程簽訂工程委托監理合同，依照法律：行政法規及有

關的技術標準、設計文件和建筑承包合同，代表發包人對承包單位監督。雙方建立的是委托代理關系，監理單位

是發包人的委托代理人。

（二）總監理師的法律地位：總監理師受監理單位的委派，代理監理單位履行工程委托監理合同中約定的職責，其

行為是監理單位的職務行為，因其行為導致的法律后果由監理單位承當。監理單位的法律后果最終由發包人承當。

（三）監理的權力：主要有1、設計變更權：2、價款確認權；3、工期延誤審查權；4、工程質量監督權等。

（三）法律建議：

1、工程有監理的，要充分了解監理的授權范圍，對監理的無權代理行為要理直氣壯地拒絕。

2、注意收集、保存監理人的行為記錄，以備工程索賠和工程訴訟之用。

3、監理與發包人委派的工程師權利交叉或授權不明時，這對承包人非常有利，承包人可充公運月民法通則中的

有關法律條款，追究發包人的法律責任。

四、掛靠的法律問題

（一）法律定性：拄靠是指無資質的施工人借用有資質的施工企業、詆資質等級的施工企業借用高資質等級的施工

企業承攬工程的法律行為。

（二）法律風險：掛靠人以被掛靠人名義簽訂的施工承包合同易被認定無效，從而導致掛靠人與被掛靠人之間訂立

的掛靠協議無效。被掛靠人不但管理費收不到，可能還要愛到建筑主管部門罰款、降低資質等級、撤消資質證書

等行政處分。對外還要承當連帶責任。

（三）掛靠行為躲避風險的法律建議:

1、可以與掛靠人簽訂一份勞動協議，建立一個社會保險檔案，或調動人事檔案。變外部掛靠為內部承包協議。

2、現簽一個承諾書，就材料欠款、平安事故賠償、工人工資給付等進行承諾一切由其承當，一旦有上述現象發

生，公司有權追償。

3、在向發包人提交的授權委托書載明掛靠人的委托權限及期限。在與發包人簽訂的施工承包合同中要有“工程

款打入公司指定某某帳號，否則工程款支付無效”的約定，以此來有效控制工程款清收。

4、可以派工程管理、平安、質量管理人員、財務人員參與者施工現場管理，確保工程順利竣工交付。

5、在掛靠協議注明一旦私刻公司印章或公司工程部印章等行為，視為違約。視工程合同價的大小承當違約金5-20

萬元。

五、建筑工程施工合同示范文本(GF-1999-0201)簽訂的法律問題

(一)法律定性：建筑工程施工合同示范文本是原國家建設部、國家工商總局制定。包含協議書、通用條款、專用

條款、承包人承攬工程工程一覽表、發包人供給材料設備一覽表、建設工程質量保修書等內容，在施工實踐中具

有廣泛的應用價值。

(二)施工合同簽訂時須注意"八大”重要條款：

1、工程承包范圍。工程范圍是指承包人承包的工作范圍和內容。是決定工程總價和單價計算依據。如經過招投

標的，應根據招投標文件填定，其他可根據圖紙填寫。

2、工期。工期分開工日期與竣工日期。施工方應依約按工期施工，嚴防工期延誤。工期問題是發包方拒付或延

付工程款常用的手段之一，施工方一旦工期延誤，易被發包方索賠從而導致工程價款減少。開工日期應約定如下：

X年X月X日開工，同時以甲方具備開工條件的最后一項，并發出開工指令為準。竣工日期約定如下：X年X月

X日竣工，如因發包人原因或不可抗力，工期順延.3、工程質量條款.施工人施工義務是按照工程設計圖紙和

施工技術標準施工。質量標準的評定以國家或行業的質量檢驗評定標準為依據。基于目前已經取消了《建筑安裝

工程質量檢驗評定統一標準》(GBJ300-88)對于工程質量檢驗評定標準區分優良、合格兩個等級的規定。工程質

量標準填寫“合格”即可，如發包人要求工程質量力爭取得XX獎，或工程質量達優良，承包人簽訂時要注意獎

懲約定，慎重填寫，一旦無法滿足發包人的質量要求，要承當違約責任.

3、合同價款。是施工合同中的核心條款。

5、竣工結算。發包人認可竣工驗收報告后，承包人即可向發包人遞交竣工結算報告及完整的結算資料，雙方按

照協議書約定的合同價款及專用條款約定的合同價款調整內容，進行工程竣工結算。在這個環節上，發包人往往

成心對承包人送交的竣工結算文件拖延審核或以沒收到竣工結算文件為借口不予審核，以到達拖延支付工程款的

目的。這種情況下，承包人與發包人在竣工結算條款要明確約定發包人應當在收到竣工結算文件后的約定期限內

(一般為28天)，予以書面答復。逾期未答復的，竣工結算文件視為已被認可。承包人可依據此竣工結算文件與

發包人進行竣工結算。

6、質量保修。承包人應按法律、行政法規或國家關于工程質量保修的有關規定，對交付發包人的工程在質量保

修期內承當質量保修責任。在示范文本中雙方一般訂立質量保修書。

質量保修書的主要內容為：

(1)質量保修工程內容及范圍；

(2)質量保修期

(3)質量保修責任；

(4)質量保修金的支付

根據《建設工程質量管理條例》第40條的規定：在正常使用條件下，建設工程的最低保修期限為：

(1)基礎設施工程、房屋建筑的地基基礎工程和主體結構工程，為設計文件規定的該工程的合理使用年限。

(2)屋面防水工程、有防水灑求的衛生間、房間和外墻面的防滲漏，為5件；

(3)供熱與供冷系統，為2年采暖期、供冷期；

(4)電氣管線、給排水管理、設備安裝和裝修工程，為2年。其他工程的保修期限由發包主與承包方約定。

建設工程的保修期，自竣工瞼收合格之日起計算“保修金一般不超過合同價的5%,承發包雙方一般會在專用條

款中或保修書中約定，保修在保修期滿后歸還，這種約定不具有現實操作性及振作意義。建議約定為保修金在工

程竣工驗收合格之日起一年內或兩年內歸還。

7、爭議。合同中履行過程中發生的爭議，雙方當事人可協商解決，協商不成的可選擇訴訟或仲裁的方式解決。

訴訟與仲裁的主要區別是

(1)法院訴訟實行地域管轄和級別管轄，仲裁則實行協議管轄，充分表達了仲裁活動的自愿性。

(2)訴訟當事人不能選擇審判員，也不能超過管轄級別選擇管轄法院，而仲裁活動的當事人既可以選擇仲裁機構,

還可以選擇仲裁員。

(3)仲裁實行不公開審理，除非當事人要求公開審理，訴訟則不同，實行公開審理。

(4)當事人不服法院判決可以上訴，仲裁不得上訴，一裁即告終結，節省時間。

因此在施工承包合同爭議條款上，選擇訴訟方式的，應約定承包人所在地或工程所在地的法院管轄，選擇仲裁方

式的，應約定具體的XX市仲裁委員會。二者只能選一，不可同時選，否則導致仲裁選擇無效。

8、違約責任。當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承當繼續履行、采取補救措施

或者賠償損失等違約責任。在施工承包合同訂立中，對于發包人違反示范文本通用條款第24條即違反及時支付

預付款義務的，應在合同中約定發包人承當日萬分之二的遲延支付違約金。對于發包人違反示范文本通用條款第

26.4條即違反及時支付進度款義條的，應在合同中約定發包人承當口萬分之二的遲延支付違約金，且工期相應

順延。對于發包人違反示范文本通用條款第33.3條即違反及時支付竣工結算款義務的，應在合同中約定以28

天作為發包人的審價期限，按中華人民共和國建設部令第107號