企業改制上市中法律問題

一、 股東的確定與選擇

（一）發起人人數1．法定條件根據新公司法的規定，股份公司的發起人人數應當在2－200人之間，并且需有半數以上在中國境內有住所。第一頁，共48頁。2．實踐中的問題實踐當中，有很多公司，尤其是歷史比較長且原來有國有或集體成分的公司，在改制過程中由于種種原因，會有超過200人以上的股東存在，雖然這些股東不會體現在工商登記的資料當中，而是往往掛在部分股東后面，也就是通常所說的委托持股，但是，一旦企業準備上市，就必須進行如實披露。因此，建議在上市前通過股權轉讓等方式盡量將實際股東的人數控制在200人之內，而且越早處理越好。第二頁，共48頁。（二）股東資格1．法定范圍發起人可以是自然人，也可以是法人，包括事業法人、社團法人和國家規定可以投資的機關法人。第三頁，共48頁。2．實踐要求在確定擬上市發行公司的發起人時，則必須從能否順利爭取股票發行上市的角度去選擇。如職工持股會及工會作為發起人在工商法規中規定是可以的。但是中國證監會作出的解釋卻認為職工持股會及工會作為上市公司的發起人存在瑕疵，故凡有存在職工持股會和工會作為發起人的公司發行上市申報文件一律不予受理。第四頁，共48頁。（三）上市前的股權激勵很多企業期望在成為上市公司的同時，能夠解決員工股權激勵問題，甚至希望公司的全體員工都能享受到股權激勵，促使激勵對象更好的為公司服務。通常，如果要使股權激勵的方式應完全符合我國法律法規的要求并減少不確定性，可以采用以下幾種方法：第五頁，共48頁。1．新設公司持股。激勵對象作為發起人發起設立一家股份有限公司（如果激勵對象比較多，則可以設立兩家甚至多家公司），由新設的公司作為擬上市公司的股東持有激勵股份，并按激勵授予比例向激勵對象分攤權益。第六頁，共48頁。2．委托持股。在激勵對象中選取部分代表作為對外股東，其他對象則與其簽訂委托持股協議，明確各自權益。第七頁，共48頁。3．期權形式。現有股東向全體激勵對象發放期權，約定在激勵對象完成業績或工作年限等條件后，激勵對象可向現有股東以約定價格購入公司股份。但需在招股說明書中明確此項期權激勵事宜，在公司上市后，公司原股東與激勵對象按照約定方式實施激勵。公司現有股東在公司上市后向員工轉讓股票，避免了上市前轉讓股票涉及的公開發行審批問題。建議附加部分約束條款：主要涉及個人工作變動、個人業績考核、公司整體經營業績等指標。第八頁，共48頁。（四）關于實際控制人變更的問題1．法定條件根據規定，擬上市企業最近3年內的實際控制人不能發生變更。2．實際控制人的含義實際控制人是指雖不是公司的股東，但通過投資關系、協議或者其他安排，能夠實際支配公司行為的人。第九頁，共48頁。3．變更的認定如果企業股東由原來的自然人變更為該自然人的親屬或有較密切關系的其他人，是否能認為為實際控制人發生了變更呢？需要視不同情況而定，如果該自然人與其親屬等對公司股權的實際持有人為同一人事先簽有相關協議或事后進行確認，則通常可以認為實際控制人未發生改變。第十頁，共48頁。二、企業設立、變革過程中的合法性問題

（一）股東設立出資時的問題1．出資形式股東可以用貨幣、實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資；但法律、行政法規規定不得作為出資的財產除外。根據公司法的規定，可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產，但實際操作中股權、勞務、信用、自然人姓名、商譽、特許經營權等目前尚不允許作為出資。第十一頁，共48頁。2．貨幣出資（1）全體股東的貨幣出資金額不得低于有限責任公司注冊資本的30％，這就意味著無形資產的出資比例最高可達70%。（2）外幣出資返程投資備案，以及外匯來源說明第十二頁，共48頁。3．非貨幣出資（1）以非貨幣資產出資的必需經過評估，同時，已設定擔保的財產必需先撤銷擔保然后才可以作為出資。（2）非貨幣出資必須是股東合法擁有的財產，不存在法律風險。（3）非貨幣出資在公司成立后必須如實轉讓給公司。第十三頁，共48頁。實踐中的問題：機器設備、運輸工具和材料等實物的購貨發票、貨物運輸單、提貨單、保險單、車輛行駛證；房產產權證、在建工程差規劃許可證、施工許可證等；A：沒有發票的設備、材料怎么辦?合同、付款證明B盤盈的設備、材料怎么辦C沒有房產證的房產怎么辦？第十四頁，共48頁。D沒有土地證的土地怎么辦？出讓合同、出讓金交付證明、土管局證明E沒有專利權的技術怎么辦？F監管設備怎么辦海關證明G抵押資產怎么辦債權人同意第十五頁，共48頁。（二）企業發展過程中的增資問題1．股東增資2．凈資產轉增需進行審計、整體評估3．資本公積轉增資本公積各準備項目（接受非現金資產捐贈準備）不能轉增資本。4.利潤轉增第十六頁，共48頁。（三）企業設立與變更過程中的批準、備案問題1．國有、集體企業轉換為私有企業中的問題2．對于定向募集設立的股份有限公司根據國務院1995年7月3日《關于原有有限責任公司和股份有限公司依照〈中華人民共和國公司法〉進行規范的通知》“原有股份有限公司重新登記后，應向原公司審批機關備案”。第十七頁，共48頁。三、關于業績連續計算問題

（一）發起設立的股份公司 判斷開業時間不滿三年、以發起設立方式成立的股份有限公司是否可以連續計算經營業績時，需主要發起人為國有大中型企業或者實行企業化經營的國有事業單位；主要發起人以具有經營業績的經營性資產出資；最近三年內發行人的經營業務，經營資產、管理層未發生較大變化，最近一年內發行人的股東結構未發生較大變化。第十八頁，共48頁。（二）整體改制設立的股份公司判斷開業時間不滿三年、以有限責任公司整體變更為股份有限公司的方式成立且有限責任公司連續時間已滿三年的發行人是否可以連續計算經營業績時，需有限責任公司以變更基準日經審計的凈資產額折合為股份有限公司的股份；最近三年內發行人的經營業務、經營資產、管理層未發生較大變化，最近一年內發行人的股東結構未發生較大變化。第十九頁，共48頁。如果有限責任公司整體變更為股份有限公司，且變更后運行不足三年申請發行股票的，需連續計算原有限責任公司的經營業績，則應具備：（1）公司不應該改變歷史成本計價原則，資產評估結果不應進行賬務調整；（2）公司應以變更基準日經審計的凈資產額為依據折合為其股份；（2）如果有限責任公司變更為股份有限公司時，根據資產評估結果進行了賬務調整的，則應將其視為新設股份公司。第二十頁，共48頁。（三）外商投資企業的上市改制是否可以連續計算持續經營時間按原賬面凈資產值折股整體變更為股份有限公司,并且最近3年內主營業務和董事、高級管理人員沒有發生重大變化,實際控制人沒有發生變更的,可以連續計算持續經營時間。第二十一頁，共48頁。四、關于原擬至境外上市的企業轉回國內上市的問題

前幾年國內股市行情低迷時，大量境內企業都通過紅籌方式準備到境外上市，很多企業因此通過在境外設離岸公司返程投資設立或收購了境內公司，在這兩年股市又迅速回暖的時機，多數企業又開始希望回到國內上市，但已經完成重組架構的公司要重新到國內上市需要解決以下問題：第二十二頁，共48頁。（一）需要按照國內規定由有限責任公司改制成股份有限公司。由于擬上市的公司已經被收購并且企業性質變成了外商投資企業，則改制為股份公司時即屬于外商投資的股份有限公司，要按照《關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規定》的規定，逐級報請商務部進行審批，程序和過程都較復雜，不象一般股份有限公司，向市一級工商局申請登記即可。第二十三頁，共48頁。（二）企業可能需要將股份真正轉讓給外國投資者，以真正符合外商投資企業的企業性質。通過紅籌方式的設立的外商投資企業，其本質仍是內資，屬于假外資。因此，盡管從法律上來講，如果企業在設立境外公司時自然人股東按照規定辦理了外匯登記手續，其上市是不違反法律規定的，但由于證監會會顧及到這類企業上市后會產生的影響，是很難批準的。因此，只有將公司至少25%的股份真正轉讓給與企業無關的外國投資者，才可能通過審批。第二十四頁，共48頁。五、資產財務問題

（一）土地使用權問題1.擬上市公司最好可以擁有自己的土地使用權，尤其是生產性企業。2.如果土地為母公司所有，可以由母公司作為增資將其投入到擬上市公司。3.對于土地使用權性質為國有或集體的，應提前將其轉為出讓土地。3.土地上的建筑物的所有權人應當和土地的使用權人一致，即房地合一。第二十五頁，共48頁。（二）商標使用權問題商標權作為能為公司帶來超額利潤的一種無形資產，對公司經營業績具有重大影響。鑒于擬上市公司前三年業績中包含了商標權給公司帶來的超額利潤，因此擬上市公司商標權處置方式應遵循以下原則：第二十六頁，共48頁。1．改制設立的股份公司，其主要產品或經營業務重組進入股份公司的，其主要產品或經營業務使用的商標權需進入股份公司。2．定向募集公司應按上述要求對商標權的處置方式予以規范。3．擬上市公司應在獲準發行前將商標權處置相關的手續辦理完畢，并在招股說明書中充分披露商標權的處置方式。4．對商標權以外的其他工業產權、非專利技術處置方式應比照商標權的上述要求進行處理。第二十七頁，共48頁。（三）對公司資產財務的審計評估中應注意的問題1．有限責任公司整體變更為股份公司時，須對原有限責任公司的經營業績進行審計。2．內資企業股改時只需審計期末凈資產，但為準確起見，會計師通常會審計一年一期。第二十八頁，共48頁。3．部分地區工商部門要求折股時進行評估，評估值不應低于凈資產額。4．擬上市的公司進行股權轉讓時，尤其是關聯方之間的轉讓，為符合價值公允的要求，最好按照審計值或是評估值確定股權轉讓價格。第二十九頁，共48頁。六、同業競爭與關聯交易問題

（一）同業競爭1．同業競爭的定義根據《首次公開發行股票并上市管理辦法》的19條的規定,發行人的業務應當獨立于控股股東﹑實際控制人及其控制的企業,不得與控股股東﹑實際控制人及其控制的企業從事相同或相似的業務。《公開發行證券的公司信息披露內容與格式準則第1號》第51條規定發行人應披露是否存在與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業從事相同、相似業務的情況。對存在相同、相似業務的，發行人應對是否存在同業競爭作出合理解釋。第三十頁，共48頁。2．同業競爭的解決（1）原則須避免發行人經營的業務與控股股東、實際控制人及其控制的企業沒有相同或相似之處。（2）常用方法：a.修改有同業競爭的企業的經營范圍，剔除有競爭的業務；b．由擬上市公司收購該有競爭的企業；c.將有競爭的企業轉讓給無關聯的第三方；d．注銷有競爭的企業。第三十一頁，共48頁。3．允許存在同業競爭的情況和要求（1）允許不會產生實質性同業競爭如有充分依據說明發行人與競爭方從事的業務有不同的客戶對象、不同的市場區域等，存在明顯細分市場差別，而且該市場細分是客觀的、切實可行的，不會產生實質性同業競爭的，則要求發行人充分披露其與競爭方存在經營相同、相似業務及市場差別情況第三十二頁，共48頁。（2）充分披露應專節詳細披露與競爭方的業務競爭情況以及對同業競爭的解決措施，包括： 股份公司在發行前或發行后收購競爭方擁有的競爭性的業務。 競爭方將競爭性業務作為出資投入股份公司，獲得股份公司的股份。 第三十三頁，共48頁。股份公司對競爭方進行吸收合并。競爭方將競爭性的業務委托給股份公司經營。股份公司將競爭性的業務轉讓給競爭方。競爭方將競爭性的業務轉讓給無關聯關系的第三方。競爭方書面承諾并做出避免競爭和利益沖突的具體可行措施。第三十四頁，共48頁。（二）關聯交易《首次公開發行股票并上市管理辦法》第十九條：發行人的業務應當獨立于控股股東、實際控制人及其控制的其他企業，與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業間不得有顯失公平的關聯交易。第三十五頁，共48頁。1．關聯關系的認定公司的關聯關系主要是指其在財務和經營決策中，關聯方直接或間接控制或施加影響的方式或途徑。主要包括關聯方與公司之間存在的股權關系、人事關系、管理關系及商業利益關系。對上述關聯關系的判斷，應從控制或影響的實質關系加以判斷，而不僅僅是基于與關聯方的法律形式，應披露關聯方對公司進行控制或影響的方式、途徑及程度。第三十六頁，共48頁。在企業財務和經營決策中，如果一方有能力直接或間接控制、共同控制另一方或對另一方施加重大影響，將被視為關聯方。如果兩方或多方同受一方控制，也將被視為關聯方。（《企業會計準則第36號——關聯方披露》，關聯方是指：一方控制、共同控制另一方或對另一方施加重大影響，以及兩方或兩方以上方同受一方控制、共同控制或重大影響的，構成關聯方。）第三十七頁，共48頁。2．主要的關聯方 根據《企業會計準則第36號——關聯方披露》，關聯方是指：一方控制、共同控制另一方或對另一方施加重大影響，以及兩方或兩方以上方同受一方控制、共同控制或重大影響的，構成關聯方。公司的關聯方應從影響與其發生交易的實際情況和關聯關系的本質加以判斷，根據《股票發行審核標準備忘錄第1號》，關聯方主要應包括：第三十八頁，共48頁。（1）控股股東及其控制或參股的公司；持有公司5%以上股權的股東或其直接控股的企業（2）控股股東及主要股東對股份公司有重大影響的法人或自然人；控股股東及對其有實質影響的法人或自然人（3）合營企業，聯營企業；控股股東所控制或參股的企業，以及合營企業或聯營企業第三十九頁，共48頁。（4）主要投資者個人、關鍵管理人員、核心技術人員、核心技術提供者或與上述人士關系密切的家庭成員以及其控制的其他企業。公司董事、監事、總經理（副總經理）、財務負責人、技術負責人、董事會秘書，或與前述人員關系密切的家庭成員（年滿18歲的子女、父母、兄弟姐妹、配偶）及所直接控股的企業。（5）其他對公司有實質影響的法人或自然人。第四十頁，共48頁。3．關聯交易的種類關聯交易主要包括：購銷商品；買賣有形或無形資產，收購兼并；提供或接受勞務、代理、租賃、管理方面的合同；提供資金、許可協議等擔保抵押；研究與開發項目的轉移；關鍵管理人員報酬；合作投資建立企業、開發項目等。第四十一頁，共48頁。4．關聯交易的規范要求要求擬上市公司：（1）具有直接面向市場獨立經營的能力，關注最近一年和最近一期，發行人與控股股東（或實際控制人）及其全資或控股企業，在產品（或服務）銷售或原材料（或服務）采購方面的交易額，占發行人主營業務收入或外購原材料(或服務)金額的比例，（最好均不超過30%)。第四十二頁，共48頁。（2）具有完整的業務體系，關注最近一年和最近一期，發行人委托控股股東（或實際控制人）及其全資或控股企業，進行產品(或服務)銷售或原材料(或服務)采購的金額，占發行人主營業務收入或外購原材料(或服務)金額的比例，（最好均不超過30%)。第四十三頁，共48頁。（3）具有開展生產經營所必備的資產，關注最近一年和最近一期，以承包、委托經營、租賃或其他類似方式，依賴控股股東（或實際控制人）及其全資或控股企業的資產進行生產經營所產生的收入，（最好均不超