教師法律身份的演變與選擇

/教師法律身份的演變與選擇【摘要】教師職業的公務性和專業性特征制約著教師法律身份的歸屬，形成了教師身份的不同類型。各國對教師法律身份的規定都以對教師職業性質的理解為基礎，意在平衡公務性和專業性二者的關系。我國近年來的事業單位改革中，教師的法律身份出現了重要變化，形成了事業編制教師和非事業編制教師的不同類型。教師聘用制和教師聘用合同是相對委任制而言的一種新型教師管理制度，已在我國各級各類學校中普遍實施。由于教師是基于國家的要求向社會提供教育服務，而不是基于合意向聘任方提供服務，為此雙方當事人在訂立、變更、解除合同時，必須遵循特殊的規定。不同身份教師與學校訂立的合同應作具體區分，在聘用主體、工作關系的產生和解除、管理方面所適用的法律依據以及享受的職業保障等均應有所不同。【關鍵詞】教師職業；法律身份；教師聘用制；教師聘用合同 法律身份是基于法律賦予而形成的法律關系主體的社會歸屬及其地位，表征的是該主體屬于哪個社會階層、在社會關系結構中處于怎樣的位置、具有哪些與該身份相應的權利義務等。法律身份旨在處理社會中長期反復出現的基本問題，形成一定的行為制約準則，維持穩定的社會關系結構。教師的法律身份是教師法律問題中的一個重要問題，決定了教師在社會關系結構中的位置，與政府、與學校、與學生的關系，以及相應的權利義務、資格任用、工資待遇、權利救濟的途徑和方式等各個方面。 一、教師法律身份取決于教師職業的性質 教育發展的歷史表明，早期的教育是在人類的生產活動和生活活動中進行的，在專門的教育機構和專門的教師職業產生以前，教育職能由長者兼任，并不存在專門的教師職業。經歷了漫長的發展變化過程后，教師才成為一種專門的社會職業。但在很長時間里，教師職業一直具有一種介于國家與民間之間的職業性質，中國古代的“以吏為師”、古埃及的“以僧為師”、古羅馬的“教仆”等，都表明了早期教師職業所具有的這樣一種性質。一直到200年前的社會現代化進程中，對教育的組織和調控普遍成為一種國家的職能和活動，教師職業的性質由此才開始明朗化，兼有了公務性和專業性的雙重特征。教師職業的性質變化制約著教師法律身份的確定，公務性和專業性二者的不同權重形成了教師法律身份的不同類型，同時也帶來了有關教師的一系列法律問題。 (一)教師職業的公務性質 公務性是指某種職業活動所具有的公共事務屬性及其責任，是現代社會教師職業的重要特征。教育發展的經驗表明，普及教育在全世界都是由國家提供的公共教育服務而實現的，這是社會現代化進程中的一個理性選擇。尤其是20世紀以來，隨著教育規模的不斷擴大、教育制度的日益完善以及教育財政開支的迅速增加，各國普遍從立法、司法和行政等方面加強了國家對教育事業的組織調控，幾乎涉及教育活動的各個環節。在這一過程中，世界各國把對教師的培養、使用和管理納入國家行政之中，確保教師職業以服務公眾、實現公共利益為宗旨，體現國家與社會的需要。教師職業的公務性特征保障了現代教育趨于公平公正，使越來越多的人有可能進入學校接受教育，大大促進了教育的普及。因此由公務性取代以往教師職業的民間性和私事性就是現代社會教師職業的一個重要特征，是現代教育基本性質的反映。 公務性也是我國教師職業的重要特征，體現在一系列政策法律中。長期以來，在教育的公共事務屬性及其責任的前提下，教師與學校、政府之間構成了一類公務隸屬關系。在1993年《中華人民共和國教師法》(以下簡稱《教師法》)頒布之前，我國教師職位的任用權在政府人事管理部門，師范院校或其他高等院校的畢業生經由政府人事部門任命并分配到學校后即獲得教師身份，并由政府人事管理部門適用一定的管理制度對教師進行管理和任用。教師的工資待遇根據其職務級別所對應的干部級別標準統一確定；教師的調動納入干部人事計劃，須經行政機關批準；教師職務的確定或提升須報行政機關備案或批準。其他有關教師的職責、考核、獎懲及退休等事項，也都充分體現了教師職業的公務性質。1993年的《教師法》雖然規定了教師是履行教育教學職責的專業人員，但仍然規定了國家對教師的培養、任用和管理負有重要的責任。《教師法》第4條規定：“國務院教育行政部門主管全國的教師工作。國務院有關部門在各自職權范圍內負責有關的教師工作。”盡管該法條同時規定了“學校和其他教育機構根據國家規定，自主進行教師管理工作”，但該法在多處以公務員為標準對教師的福利待遇等問題作了比照式的規定，如第25條規定：“教師的平均工資水平應當不低于或者高于國家公務員的平均工資水平，并逐步提高。建立正常晉級增薪制度，具體辦法由國務院規定。”第29條規定：“教師的醫療同當地公務員享受同等的待遇；定期對教師進行身體健康檢查，并因地制宜安排教師進行休養。”法定的國家責任還表現在《中華人民共和國教育法》《中華人民共和國高等教育法》《中華人民共和國義務教育法》以及相關行政法規和規章中，這些規定包括了教師聘用、評定、考核、培訓、獎懲、報酬、福利、醫療、退休等涉及教師的一系列事項，以法律的形式體現了教師職業所具有的公務性質。 (二)教師職業的專業性質 職業是人類生產勞動分工的結果，不同職業反映了不同的社會屬性。其中某些職業因其所具有的特殊要求，會對從事這一職業者規定某種職業準入條件和職業行為規范，因而具有區別于其他職業的專業性質。專業是社會職業中的一種特殊類別，是經過特殊的教育或訓練，掌握業經證實的專業知識，具有一定的基礎理論和特殊技能，藉此為不特定人群服務的社會職業。 教師成為具有專業性質的社會職業是比較晚近的事情。大約150年以前，當現代學校系統產生后，由于教學內容不斷豐富，教育活動愈益復雜，教育的專業性程度也不斷提高。知識傳授的專業性要求教師必須同時具備所教授的學科知識和有關教育的專門知識，這一變化促使人們對于教師職業有了新的認識，教師職業的專業性逐漸被人們所認同。教師職業經歷的從兼職到專職，又從專職到專業的發展過程是現代教育發展的必然要求和重要標志，特別是從20世紀中期以來，教師職業活動的公共事務性質越來越明顯，所承擔的社會責任越來越重大，為此確認教師職業的專業性，推進教師專業化進程，提高教師的準入標準和從業標準就成為許多國家提高教師素質和教師教育質量的重要保障。1966年聯合國教科文組織發布的《關于教師地位的建議》中提出：“教育工作應該被視為專門職業。這種職業是一種要求教員具備經過嚴格而持續不斷的研究才能獲得并維持專門知識及專門技能的公共業務；它要求對所轄學生的教育和福利具有個人及共同的責任感。”[1]同年，日內瓦國際勞工統計專業會議通過的《國際標準職業分類》中，教師被列入了“專家、技術人員和有關工作者”這一大類。我國從20世紀90年代開始，也在相關法律法規中規定了教師職業所具有的特殊規范性要求，規定了專門的培養和經常性的培訓。《教師法》第3條明確規定了教師是履行教育教學職責的專業人員。該法還規定各級政府和有關部門應當辦好師范教育，非師范學校應當承擔培養和培訓中小學教師的任務；各級人民政府教育行政部門、學校主管部門和學校應當制定教師培訓規劃，對教師進行多種形式的思想政治、業務培訓等。2000年我國出版的第一部對社會職業進行分類的《中華人民共和國職業分類大典》，將我國職業劃分為八大類，教師在這一分類中屬于“專業技術人員”一類。由此可見，把教師職業看作一個專業性職業，已成為國內外教育界的共識。 二、我國教師法律身份歸屬的歷史沿革 我國的公務員制度建立于1993年，在這之前并無公務員概念，教師被納入干部管理制度，其身份應視作國家干部。①這是一個類似于公務員又非公務員的概念，其范圍遠超后來的公務員概念。教師職位的任用和管理由政府人事管理部門負責，師范院校或其他高等院校的畢業生由政府人事部門統一分配到學校，經任命后獲得國家干部的身份，并由政府人事管理部門適用國家干部的管理制度對其進行管理。因此在政府和教師之間構成了縱向型的公務隸屬關系，即行政法律關系。教師作為國家干部，其工資待遇根據其職務級別所對應的干部級別標準統一確定，教師職務的確定或提升須報行政機關備案或批準，其他有關教師的事項，如職責、考核、獎懲及調動、退休等，也都納入干部人事計劃，須經行政機關批準，充分體現了教師職業的公務性質。 教師法律身份歸屬的改變始于1993年，公務員制度的建立和《教師法》的制定帶來了有關教師法律身份的一系列問題。從那時開始，國家政策曾幾經搖擺，教師身份問題出現過多次變動。直至2018年，中央決策層明確將中小學教師的身份規定為國家公職人員，有關教師身份的歸屬問題終于塵埃落定。 (一)1993年公務員制度的建立及教師身份的專業人員定位 公務員是指國家依法定方式和程序任用的，在中央和地方各級國家行政機關中工作，依法行使國家行政職權，執行國家公務的人員。我國國務院于1993年8月14日通過的《國家公務員暫行條例》②是我國公務員制度的開端。該條例第3條規定，公務員是指各級國家行政機關中除工勤人員以外的工作人員，如此規定旨在對公職人員實行分類管理，對國家行政機關與國有企業、事業單位分別予以明確區分。按照該條例的規定，教師并不在公務員之列，這一規定改變了傳統國家干部的制度邊界，明顯縮小了以往國家干部概念的外延。為應對教師身份歸屬的這一變化，隨后出臺的《教師法》對教師身份歸屬作出了新規定，賦予教師以履行教育教學職責的專業人員的新身份。相對于1993年之前的做法，《教師法》的這一規定在很大程度上改變了教師職業的性質和地位。因為在1993年之前，教師作為國家干部，其職位的任命、管理和任用權在政府人事管理部門，體現的是教師身份的國家干部性質，因此在政府和教師二者之間構成一種公務隸屬關系，即人事管理關系。然而《教師法》的專業人員身份規定使上述縱向型的法律關系開始發生改變，該法第17條規定：“學校和其他教育機構應當逐步實行教師聘任制。教師的聘任應當遵循雙方地位平等的原則，由學校和教師訂立聘任合同，明確規定雙方的權利、義務和責任。”這意味著以往的政府與教師的縱向型法律關系由于教師身份的變化而開始向橫向型法律關系轉化，由此產生了一系列的新問題，涉及教師與政府、與學校、與學生的關系，以及教師的權利義務、資格任用以及工資待遇等，甚至在教師的權利受到侵害時，其尋求救濟的途徑和方式也可能發生變化。 (二)探索教師管理由身份管理向崗位管理轉變的可能性 依照《教師法》的規定，教師身份轉變后，學校實行教師聘任制，在學校聘任教師時，應遵循雙方地位平等的原則，由學校和教師簽訂聘任合同，明確規定雙方的權利、義務和責任。這就是說，教師聘任制直接改變了以往學校與教師之間的公務隸屬關系，在教師聘任制條件下，學校與教師之間的法律關系主要依靠教師聘任合同來調節。 可以這樣認為，《教師法》規定的教師聘任制實際上可以有兩種制度設計的選擇：或者把聘任合同視為私法上的合同，把教師聘任關系歸入民事法律關系一類；或者把教師聘任合同視為行政合同，把教師聘任關系歸入行政法律關系一類。從教師聘任制的實施看，在很長時間里一直在二者之間搖擺不定，而沒有找到解決問題的最終出路。改革者的最初設想是把教師與政府的行政管理關系徹底橫向化，歸入民事法律關系加以調節，其依據可見于2003年6月17日最高人民法院審判委員會第1278次會議通過的《最高人民法院關于人民法院審理事業單位人事爭議案件若干問題的規定》，其中對有關教師聘任問題作了如下規定：“事業單位與其工作人員之間因辭職、辭退及履行聘用合同所發生的爭議，適用《中華人民共和國勞動法》的規定處理。”對公辦學校中的教師聘任關系所作的這一解釋，就其正面而言，意在通過聘用制度轉換事業單位的用人機制，實現事業單位人事管理由單純的行政管理向法制管理轉變，由國家用人向單位用人轉變。這一規定使教師聘任爭議有了一條通往司法救濟的渠道，教師的權利保護有了某種可能性。但另一方面，教師聘用制度的這一設計把學校與其教師看成一種勞動用工關系，把二者訂立的聘用合同看成典型的勞動合同，否定了其所具有的公務性質，因此存在著明顯的制度上的漏洞。因為民事合同以私法自治為原則，即當事人在不違反法律的規定以及社會的公序良俗的前提下，享有完全的契約自由，其所構成的關系具有橫向型法律關系的特征。然而如前所述，教師的職業活動并不完全基于橫向的民事關系，因此這一轉變盡管從一定程度上反映了教師的專業性質，但并未充分體現教師職業的公務性質，以及二者的相互協調問題，反而使問題變得更加復雜。 在這一時期，作為一種政策博弈，在另一些政策文件中，表達了與上述規定不同的思路。2001年發布的《國務院關于基礎教育改革與發展的決定》，規定由縣級以上教育行政部門履行中小學教師的資格認定、招聘錄用、職務評聘、培養培訓和考核等管理職能。這些規定雖然延續了以教師聘用制度為前提的學校用人制度改革，但這部文件所規定的教育行政部門的職能，實際上使學校中的教師聘用成為特殊的具有人事性質的聘用關系，而非勞動合同用工關系。這一規定與《最高人民法院關于人民法院審理事業單位人事爭議案件若干問題的規定》構成了決策上的不同思路，表明有關教師法律身份的歸屬仍然存有很大的不確定性。2007年通過的《中華人民共和國勞動合同法》第96條為解決上述決策的不確定性而作了一個折中的規定，即“事業單位與實行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，法律、行政法規或者國務院另有規定的，依照其規定；未作規定的，依照本法有關規定執行”。如此規定雖未徹底解決上述問題，但在選擇上已有了一定的靈活性。2014年4月25日，國務院發布了《事業單位人事管理條例》，該條例正式確立了學校與其聘用教師關系的人事性質，為規范事業單位的人員聘用提供了專門的法律適用依據。 (三)公職人員：中小學教師身份歸屬的新定位 2018年發布的《中共中央、國務院關于全面深化新時代教師隊伍建設改革的意見》(簡稱《意見》)，明確將中小學教師的身份規定為國家公職人員，這是教師身份歸屬問題的一次重要突破。 公職人員是指具有國家公職身份，從事公共事務的人員，包括依法履行公共職務的國家立法機關、司法機關、行政機關、中國共產黨和各個民主黨派的黨務機關、各人民團體以及國有企業、事業單位的工作人員。有關教師身份歸屬及其管理的改革實踐表明，教師法律身份的歸屬必須兼顧教師職業的雙重性質，二者之間畸輕畸重都有可能顧此失彼，導致教師職能發揮的失衡。由于中小學教師的工作在很大程度上體現著公共事務的性質和責任，是國家教育職能的具體履行者，因此必須賦予其確定的公務屬性，并在教師身份歸屬上得到明確的體現。隨著中小學教師身份歸屬被納入公職人員系列，對其管理也隨之列入了國家的事業單位編制，這意味著政府主管部門對教師招聘和使用具有決定性的支配權，學校與所聘教師之間的關系也具有了縱向性質。同時教師編制統籌配置和跨區域調整力度也會加大，將逐步實行省級統籌、市域調劑。高等學校及職業院校不納入編制管理，新聘用人員不設編制，但為保證高等學校的公益屬性，仍保留高等學校的事業單位性質，并由財政進行差額撥款。民辦學校不是事業單位，其教師不存在編制問題，而實行自主聘任教師、職員。[2] 承擔基礎教育職能的中小學校向社會提供的是社會普遍需要的“純公共產品”，其培養目標、教育內容、課程體系和課程標準都由國家統一規定，所需經費也由國家提供，因此決定了他們的職業活動具有典型的公共事務性質。為保證國家教育職能的實現，中小學校與其教師之間的法律關系理應更強調縱向的法律性質。從1993年到2018年，經過了20多年的摸索、辨析、比較，終于確立了教師承擔的國家使命和公共教育服務的職責，確認了中小學教師作為國家公職人員的法律身份歸屬。這一重要轉變使多年來有關教師法律身份的歸屬問題終于有了一個明確的定論，因而具有特別的意義。因為將中小學教師的身份歸屬定為公職人員，不僅符合我國的國情，同時也符合國際通行的做法。這首先是因為從教師的職業特征以及中小學教育的特殊性質來看，中小學教師應該具有崇高的社會地位，享有較高的社會待遇。如果將中小學教師作為一般勞動者來定位，則其職業上的公務性質及其社會地位都無法得到應有的保證。因此將中小學教師定位為公務人員有利于提升其社會地位，使其社會、經濟地位得到保障，從而有利于穩定中小學教師隊伍，促進我國基礎教育事業的發展。其次，中小學校教師定位為公職人員之后，教師所在學校、教育行政部門非因法定事由，以及非經法定程序，不能隨意解聘中小學教師，從而有利于建立中小學教師的職業保障制度。再次，中小學校教師定位為公職人員后，其所從事的教育工作要接受來自社會各方面的嚴格監督，有利于加強對教師的管理，提高教師的職業素質。最后，把教師規定為公職人員不僅涉及中小學教師，而且對整個教師隊伍都產生了影響，促使人們正確地認識教師聘用制改革，有助于對教師職業行為進行有效規范，及時糾正教師人事制度改革中的錯誤做法。 三、事業單位改革對教師法律身份的影響 (一)事業單位的改革與分化 事業單位的范圍包括教育、科學、技術、文化、衛生、體育等行業部門和領域，是保障國家政治、經濟、文化生活正常進行的社會服務支持系統。事業單位所從事的事務是由政府職能派生出來的，具有專業服務性質的具體事務。事業單位一般為知識密集型組織，利用科技文化知識為社會各方面提供服務，專業人員是事業單位的主要人員構成。近年來，事業單位管理體制經過持續的改革，已經開始分化，傳統的事業單位以經費的取得為標準，逐步分化為三類不同性質的社會機構：一部分事業單位仍保持其原有的公共性質，由公共財政來維持其運轉，向社會提供純公共物品；另一部分事業單位則通過市場機制運營，實行自負盈虧，國家不再給予財政撥款，其提供的服務已具有某種商品的屬性；介于二者之間的第三類事業單位則兼具二者的特點，國家出于公益性的需要還會對這部分事業單位進行經費上的資助，事業單位本身也要通過自身的服務功能來獲取收益，但其所提供的服務并不以營利為目的。 事業單位的分化、改組對中國現有的70余萬所大中小學所產生的影響是深刻的，根據我國目前的情況，公辦學校正在一分為三。大致說來，義務教育學校具有上述第一類事業單位的性質。《義務教育法》第2條規定：“國家實行九年義務教育制度。實施義務教育，不收學費、雜費。國家建立義務教育經費保障機制，保證義務教育制度實施。”這就是說，義務教育是一種國家的責任，應由國家提供全額撥款。不僅如此，從教育的普及發展看，由國家向社會提供基礎教育服務已成為一種趨勢，因此中小學校將主要由國家提供撥款。職業培訓機構、社會教育機構等應屬于自負盈虧的一類事業單位，主要通過市場機制來運行，國家不再負有撥款的責任。其余的學校教育機構則屬于介于二者之間的一類事業單位，通過國家財政性資助和學校自身的社會服務等多種渠道獲得辦學的經費。應該說，公辦學校的這一分化和改組進程還未最終完成，學校的性質也還帶有某種不確定性。但可以肯定的是，這種變革將逐步改變政府與公辦學校的關系，促使公辦學校法律地位發生變化，從而改變公辦學校的既有面貌。 由于上述的體制性變革，不同級類學校與其教師的法律關系正在發生變化，并進一步影響教師的身份定位。一般來說，為保證國家教育目的和教育標準的實現，中小學校與其教師的法律關系應更強調縱向的法律性質。這是因為中小學校是國家為實現國家教育權和公民受教育權的特定目的而設立的公益性機構，承擔的是公益性事業；中小學教師所實施的職業活動具有公共事務的性質，是代表國家履行教育責任；中小學校教師的教育權是為了保障學生受教育權而被確認的職務上的必要權力，來自法律的授權，為此將中小學教師的身份規定為公職人員有其合理性。而自負盈虧的學校教育機構則是通過市場機制來運行，國家不再負有撥款的責任。這類學校機構與其教師之間的法律關系應在確定的法律框架下建立橫向型的對等關系，即勞動聘用關系，其教師的身份應當歸屬于勞動者。介于二者之間的一類學校教育機構與其教師之間法律關系的性質比較復雜，根據其工作性質的不同以及政策選擇的不同而會有所不同。為了更好地體現教師職業的性質和特點，其中高中教師應更多強調其公務性質，而高等學校在取消編制后，對其教師主要實行崗位管理，其職業性質更多地表現為比較典型的專業性質，為此其身份應更強調專業人員的歸屬。 (二)事業單位改革中教師法律身份的分化 在我國，在1993年《教師法》頒布之前，教師的法律身份主要體現在有關教師的特別規定中，包括教師任用、評定、考核、培訓、獎懲、報酬、福利、醫療、退休等一系列涉及教師的規定。這些規定把教師定位為國家干部，以此形成了教師管理的一套規章制度。然而在近年來的事業單位改革中，公辦學校教師的法律身份出現了較大變化，形成了三類不同的教師身份類型。 在近年來的事業單位改革中，公立學校教師的任用出現了較大變化，形成了事業編制和非事業編制兩類不同的教師任用制度類型。 1.事業編制 任何社會組織為完成組織功能，都必須有合理的內部人員配置。人員編制是一種特殊的組織內部人員配置，指經過被授權的機關或部門批準的機關或單位內部人員的定額、人員結構比例及對職位(崗位)的分配，一般包括編制員額的規定，各職位(崗位)的名稱、設置以及領導職數的規定，各類人員的比例結構的規定，人員配備的質量要求等。事業編制則是指國家為創造或改善生產條件，增進社會福利，滿足人民文化、教育、衛生等需要而設置的人員編制，列入事業編制的單位，其工作人員的工資和活動經費除由國家事業費開支的外，還有部分事業單位的經費，采取自收自支、差額補貼等辦法。 事業編制雖與公務員編制同屬于編內人員，在我國建立公務員制度前都屬于國家干部范疇，適用同一類政策法規，具有某種共同性。但二者經過分化后已經產生了根本性的區別。表現在前者是公務員行政編制，而后者則是事業單位編制，公務員行使行政權，在法律上的權限要高于事業單位編制人員，二者的編制權限和范圍是完全不同的。 2018年的《意見》已明確將中小學教師的身份規定為國家公職人員，這意味著事業編制教師一般為具有公職人員身份的中小學校教師，由教育行政部門統一招考入編，人事和檔案由招聘學校直接管理。事業編制教師雖實行聘用制，但仍屬于編制內聘用人員，實行編制管理。教師與學校訂立聘用合同后，建立的是一種人事性質的法律關系，體現的是教育主管部門、學校與教師之間的縱向隸屬性質。由于事業編制教師在法律地位上的特殊性，因此這種法律關系實際上具有一定的特殊性，即既非典型的行政法律關系，也非典型的民事法律關系，而是一種介于行政法律關系和民事法律關系之間的特殊法律關系。應聘者一經被學校聘用，就成為學校組織的成員，與其所服務的學校實際構成了組織上的隸屬關系，而非以雙方地位平等為前提的民事法律關系。為了保證學校功能的實現，教師必須遵守國家的法律法規、行政規章以及學校的內部規章制度，服從學校的行政管理，完成學校交予的工作任務。因此教師聘任合同中的相當一部分條款或由國家規定，或由校方規定，而不是由雙方平等協商和約定。 長期以來，公辦學校的人事編制權一直由不同行政部門分別行使，以達到對事業編制的控制。如縣級教師編制管理權在人社局，業務管理權在教育局。近年來，為促進基礎教育學校的均衡發展，統一由教育局進行管理，對教師實行“縣管校聘”，縣域內合理調配。 編內教師工資屬于財政全額撥款，享受事業險(機關事業養老保險、職工醫療險、公務員險、工傷險、失業險等)以及職業年金和公積金待遇，薪資待遇隨著工齡和職稱不斷提高。編內教師工作更加穩定、有保障，但這種招聘形式的教師，競爭激烈，考取的難度較大。有些中小學要求成為在編教師后，最低服務年限為5年，中間不能辭職。 2.非事業編制 非事業編制破除了教師身份的終身制，教師不再納入傳統的事業編制范疇進行管理。在非事業編制的框架下，學校和教師之間的法律關系發生了根本性的變化，以往的教師與學校之間的行政隸屬關系變成了平等自愿、雙向選擇、權利義務對等、雙方地位平等的聘用關系。非事業編制教師有權要求學校提供教研設備、工作場地、福利津貼等，也有權基于所承擔公益和公共服務任務，享受國家薪酬，由公共財政負擔相應的工資待遇。與此同時，非事業編制教師有義務完成學校設定的崗位職責，遵守國家設定的行為規范。就權利義務的終止而言，學校通過聘用合同的解除終止聘用關系，且當教師與學校的崗位聘用關系終止時，與國家的人事聘用關系也一并終止。教師不再承擔崗位職責，也不再享受國家財政供養。 由人事部門管理的非事業編制，是為達到人力資源合理配置而變審批制為備案制的編制管理方式，是一種按需設崗、公開招聘、平等競爭、擇優聘用、嚴格考核、合同管理的人事制度，目前主要存在于高等學校。對于事業單位來說，編制是崗位設置、核定收支和財政給予補助的依據。由于高等學校的編制一直是核定的，為此自主辦學受到了很大的限制。在取消了在職教師的事業編制后，高等學校教師由學校自主招聘、自行管理，通過明確的崗位職責建立教師崗位的聘用關系。在與政府關系上，高等學校雖然保留了事業單位的屬性，但與公辦中小學校不同，在人事管理方面實行備案制管理，不再像過去那樣必須報請上級主管部門批準，只需向人社和編制部門報備即可。為此，有學者依據高等學校教師聘用的法律性質將其稱為公共雇員制，這是指教師雖然與學校形成了一種雇傭關系，但這種關系仍然具有某種公共服務的性質，學校根據競爭和公平原則聘用教師并進行公正有效的人事管理，所實行的教師聘用制類似于政府采購服務。[3] 其他形式的教師聘用制，包括合同制、臨聘制、人事代理制和勞動派遣制幾種，具體如下： 合同制，是指由教育主管部門或學校向社會公開招聘的、不納入事業編制的教師工作職位，包括代課教師、離退休教師、外籍教師等。合同制按照聘用主體的不同，可分為教育局聘用制和學校聘用制，二者僅是聘用主體不同，并無根本區別。合同制教師屬于編外人員身份，與學校所訂立的合同屬于勞動合同，不享受在編人員應該享受的各項政策優惠。這類教師不占編制，由招聘單位自支自付，教師人事檔案不屬于單位管理，而由政府人事部門所屬的人才服務機構委托代辦。合同制教師的招聘有相應的招聘原則、招聘職位的基本條件，政府相關部門對合同制教師也有相應的管理辦法。合同制教師不參與在職教師的正常職級、職稱晉升，也不能調動。其工資待遇按照合同規定的報酬給付，增長幅度由當地財政部門參照社會工資漲幅水平，定期不定期整體性調節。用人單位承諾按照《勞動合同法》規定實行按勞分配，與編內教師同工同酬。 臨聘制，是合同制的別稱，即公立學校為彌補師資力量的不足而向社會公開招聘的、不納入正式教師編制的臨時性工作職位。 人事代理制，是指以政府人社機構授權的人才服務中心作為第三方代為管理人事關系、辦理人事業務、提供人事服務的人事管理制度。人事代理制主要存在于高等學校，目的在于增加用人的靈活度，增大招聘人員的數量，為人才引進、人員聘用、人員流出等提供多樣化的處理方法與解決途徑。 勞務派遣制，主要是一種企業的用工形式，現在也見于一些地方的教師聘用中。這是一類通過第三方勞務派遣機構招聘務工人員，由勞務派遣機構派遣到用人單位務工，由該單位向務工人員發放薪酬的用工方式。在教師勞務派遣中，教師與勞務派遣機構形成的是勞動關系，而與學校形成的是勞務用工關系。勞務派遣制教師不是在編教師，不具有事業單位成員的地位，他們與勞務派遣機構形成勞務關系，與學校之間僅是一種簡單的用工關系。勞務派遣制教師的薪資待遇包括其他五險一金等福利由勞務派遣機構承擔。 四、教師法律身份與教師聘用制 (一)教師聘用制 聘任制、聘任合同與聘用制、聘用合同是先后出現在我國政策、法律文件中的幾個概念。聘任制和聘任合同可見于《教師法》《教育法》以及早期的許多行政規章中。2002年國辦轉發了原人事部的《關于在事業單位試行人員聘用制度的意見》，這部文件正式將聘用制確定為事業單位的基本用人制度。聘用制是相對委任制而言的事業單位內部具體工作崗位的管理制度，受聘人擬任的工作崗位或職務一般通過競爭取得，以訂立聘用合同為確定形式，明確具體崗位職務，因此聘用制與聘任制一樣，都是以合同的形式建立事業單位與職工基本人事關系的一種用人制度形式。 1993年的《教師法》規定了教師聘任制后，有關教師與學校關系的問題就一直受到人們的極大關注。在推行教師聘任制的初期，雖然法律已明確教師聘任合同中的聘任主體是學校，但各地的實際做法卻比較隨意，聘任主體可以是學校，也可以是教育行政部門，或者是兩個主體分別與教師訂立兩個聘任合同。由于聘任主體不確定，則合約雙方形成的法律關系性質就不確定，最終導致了聘任性質的不確定。在這種情況下，教師聘任制究竟應為何種性質，教師應以何種身份履行教育教學職責就一直處于一種模糊不清的狀態，以至于實踐中產生了某些模棱兩可的做法，例如層層聘任制、逐級聘任制、末尾淘汰制等，不僅造成管理上的混亂，而且給教師的合法權益造成損害。 應該說，實行教師聘用制并不會影響教師職業的公務性質。從國外立法看，大陸法系國家的教師身份都為公務員，在教師聘任標準上，德、日兩國規定，教師經過長期的教育和實踐訓練并經過國家考試和見習后，可正式聘用。教師在教育教學活動中出現了違紀、違規的情況時，學校有權對其實施行政處分，但這種處分權并不包括解聘教師的權力。因此，對于教師而言，聘用制只是代表著一種任用的方式，并未改變被聘用者的公務員身份。 (二)教師聘用合同 聘用合同是一種特殊的勞動合同，適用的范圍主要為事業單位，由聘用單位與受聘職工按照國家有關法律、政策，在平等自愿、協商一致的基礎上訂立，內容主要涉及當事人之間設立、變更、終止民事關系，以及履行工作職責的權利義務等。事業單位在招聘或聘請在職和非在職勞動者中有特定技術業務專長者為專職或兼職的技術專業人員或管理人員時，應當訂立聘用合同，依法訂立的合同受法律保護。 聘用合同是由聘用單位與受聘人員依法訂立，以締結勞動關系并約定聘用期間勞動權利和義務為目的的合同，因此聘用合同與一般勞動合同存在著某些共同特征。首先表現在訂立合同是雙方當事人意思表示一致的法律行為，而不是單方面的法律行為。只有聘用單位和受聘人員雙方意思表示一致，自愿達成協議時，所訂立的聘用合同才成立。其次聘用合同中雙方當事人的法律地位是平等的，這是雙方實現權利義務的基礎。在這里，學校雖是聘用的一方，但不等于其法律地位高于聘用人員，可以任意將其意志強加于對方。 但由于受聘人員是基于特定目的向社會提供公共服務，而不是基于合意向聘任單位提供服務，因此聘用合同除了具有一般合同的要素外，同時也具有自己的特點。這些特點將聘用合同與勞動合同等其他合同區別開來，使聘用合同成為一種獨立的合同類型。這些特點表現在：一是聘用合同以招聘或聘請勞動者中有特定業務專長者為專職或兼職的技術專業人員或管理人員為目的；二是受聘主體具有特定性，即受聘主體除了必須是具有勞動能力的自然人外，更重要的是受聘人員應當具有履行特定崗位職責的能力，能夠堅持正常工作。應聘特定職業資格崗位的，須持有相應的執業資格證書。 聘用合同不僅與一般合同有別，同時也不同于狹義的勞動合同(企業勞動合同)，二者的主要區別在于：一是適用范圍不同，狹義勞動合同適用的主體為企業，而聘用合同適用的范圍主要為事業單位；二是政府干預的程度不同，事業單位與聘用人員訂立聘用合同的內容不僅反映該事業單位的意志，也應當體現國家宏觀管理的內容；三是管理監督部門不同，按照國務院各部門的職能分工，事業單位和企業分別由國務院人事部和勞動保障部對其進行宏觀政策指導和監督，國家在一些重要方面對事業單位仍實行宏觀管理，如對由國家核撥經費的事業單位仍實行嚴格的編制管理。在經費管理上，國家對事業單位仍有全額撥款、差額補助等不同形式，經過分化后的事業單位，一部分由國家全額撥款，另一部分則實行差額補助。這些單位所從事活動的目的、計劃、實施方案及人員的工資福利等仍須按照國家有關規定進行。為此強調這些事業單位所從事活動的公共事務性質和責任，強調聘用合同與狹義合同之間的不同性質是必要的。 為了體現教師職業的特點，教師聘用合同應當是按照國家規定訂立的合同，雙方當事人訂立、變更、解除合同，必須遵守國家有關規定。教師聘用合同在聘用主體、工作關系的產生和解除、管理所適用的法律依據以及受聘主體享受的職業保障，如合同期限、試用期、加班費、工資、福利、保險等方面都有自己的特殊性，而與企業所簽的勞動合同不同。具體地說，由于教師的教學責任比較特殊，因此這方面的條款不應由校方和教師雙方約定，而應由法律、法規確認。為了保障教師的合法權利，教師聘任合同中的某些聘任條件如工作時間、工作條件、工資、紀律措施、解聘方式等應由政府來規定。為了更好地調整公立學校與其教師的關系，這些內容應通過官方提供的格式合同加以體現。因此聘用合同采用的是格式條款和非格式條款相結合的合同形式，是一種復合型的合同調節機制。具體地說，不同類型聘用合同文本中的格式條款和非格式條款的權重是不同的。受行政法治原則和教育目的性原則的制約，其中某些條件可以以格式條款的形式出現，其他條件則由教師提出，與校方協商，以非格式條款形式訂入合同。在這一設計中，由于非格式條款反映了相對人的自由意思，體現了公平原則，所以為充分體現教師的意愿，應重視非格式條款的作用，除了不允許協商的條件，其他允許協商的條件均應優先使用非格式條款來約定。在同一合同的條款中，格式條款與非格式條款意思不一致的，應以非格式條款的效力優先，而且當事人對格式條款的理解發生爭執時，不應由原定人解釋該條款的意思，而是要首先從常理，從有利于相對人的立場來解釋。 (三)不同身份教師的聘用合同 教師聘用合同是事業單位聘用合同的具體類型，從勞動合同原理看，聘用合同是勞動合同的一種。但是學校要按照國家編制機構下達的編制限額聘用教師，比照公務員制度進行編制管理或崗位管理。而實行勞動合同的用人單位則按照《勞動法》和《勞動合同法》自主招用勞動者，勞動者和用人單位都可依法提出解除勞動合同，而不必經過對方批準。在爭議處理問題上，事業單位發生的是人事爭議，由人事爭議仲裁委員會和人民法院處理；勞動合同關系發生的是勞動爭議，由勞動爭議調解委員會、仲裁委員會和人民法院處理。 按照公立學校中教師的不同身份類型，教師聘用合同可具體區分為如下類別。 1.事業編制教師聘用合同 事業編制教師聘用合同適用于事業編制教師，是一種具有較強行政性和強制性的人事合同，具有較為明顯的地位不對等和契約不自由特征。合同以實施公共教育為目的，按照事業單位有關編制、財政撥款、內部管理機制的相關規定，保留對合同權利的單方面處置權，甚至憲法所賦予的權利在這里也可能受到限制。這類聘用合同所針對的是一類具有縱向組織隸屬性質的法律關系，主要適用于身份為公職人員的中小學教師。中小學教師按規定雖然必須訂立聘用合同，但由于其職業活動比較特殊，必須通過一種有效的制約機制，使其公共事務的性質及其責任得以履行，教學活動得以正常開展。為體現中小學教師職業的這一特殊性，中小學教師的聘用在性質上仍然沿用了傳統的事業編制用人機制，所訂立的合同主要以格式條款為主。這意味著是否履行合同義務并不完全基于學校和教師雙方的合意，而具有某種程度的行政強制性。其中所包括的教師應予完成的教育教學任務和教師的工資、福利待遇、職稱評定等內容，都不屬于約定的內容，而取決于法律、法規和行政部門的決定，因為此這類教師聘用合同應當理解為一種具有行政性質的聘用合同，契約自由的適用只能在法律許可的框架中得到實施。訂立這類合同的意義在于使公辦學校得以通過聘用制的形式來保證公共教育事務得到有效實施。這類合同所涉及的教師聘用條件，如工作時間、工作條件、紀律措施、解聘和辭聘方式等，都應由相應的格式條款加以規定。教師聘用合同的其他條件則由教師提出，與學校協商，在合意基礎上訂立。事業編制教師與公辦學校訂立的聘用合同，期限一般不低于