2011年司法考試筆記

2011年司法考試筆記

法理學第一章法的本體第一節法的概念

一、法律職業與法的定義

1.法律方法和法律思維具有三個特點：

（1）用說理的方法而非簡單的暴力解決問題。

（2）必須根據法律來說理及判斷和解決法律問題。

（3）必須在程序的范圍內，通過相應的法律程序確定和解決法律問題。

*這其中，根據法律說理是核心。對于法律職業者來說，是否能夠忠于法律，就是他最大的

職業道德和操守問題。

2.法律人忠于法律的前提是法律必須具有一-種明確清晰的概念及其對象。

（1）法律必須發展為獨立的規范體系和制度形式，才可能成為法律職業者行為的準則。

（2）法律職業者又必須提高自己的知識能力和法律思想水平，從而準確地把握法律。

二、法的現象與法的本質

1.以往的法律理論從方法論的角度看，可以分為三類：

（1）從法本身理解法律，認為法律產生、發展、變化的艱源在于法的自身。

（2）雖然是從法的外部結實法律的根源，又都直接或間接地把這種根源歸結為某種精神力量,

將法視為人類精神一般發展的產物。

（3）從社會現象的交互作用的角度把握法的定義。

2.從人類精神的一般發展角度概括法的有：

（1）神意論。（歷史上最早出現的觀點）

（2）意志論。（如黑格爾關于法是自由意志的體現）

（3）正義論。（古羅馬法學家塞爾蘇士認為：法乃善良公正之藝術。）

3.從法本身理解法的有：

（1）規則論。（一般認為法是一個邏輯上自我滿足的規則體系。）

（2）命令論。（這種觀點與規則論相同之處在f都將法視為一種規則體系，所不同的是，規

則論認為法律規則的效力來源于該體系內部，而命令論則認為法律規則的效力來源于權力。）

（3）判決論或預測論。（這種觀點認為法就是對法官的判決的預測。持這種觀點的人認為，

法不是寫在規范性法律文件中的東西，而是法官的傾向和意見，法官關于案件的處理意見才

是真正的法。）

4.從法與其他社會現象的關系角度理解法律現象：

（1）19世紀末，尤其是20世紀初以來，西方法學界許多學者開始將法置于一定的社會現象領

域交易研究。

（2）這種觀點總體上看，不再將法律視為鼓勵的、與社會脫節的想象，而是作為社會的組成

部分，作為一種與其他社會現象交互作用的產物。

5.法的本質的展現過程，反映了法的本質的層次性：

（I）法的本質最初表現為法的正式性：

A.法的正式性體現在法怠是公共權力機關按照一定的權限和程序制定或認可的。

B.法的正式性還體現在法總是依靠正式的權力機制保證實現。

C.法的正式性也體現在法總是借助于正式的表現形式予以公布。

（2）法的本質其次反映為法的階級性：

A.法所體現的國家意志，從表面看，具有一定的公共性、中立性。

B.按照馬克思主義觀點，由于國家形成于階級矛盾不可調和的歷史時期，因此，它必然反

映階級對立時期的階級關系。法所體現的國家意志實際上只能是統治階級意志，國家意志就

是法律化的統治階級意志。

（3）法的本質最終體現為法的社會性：

I馬克思主義法律理論分析社會的特點在于：

A.認為法律是社會的組成部分，也是社會關系的反映；

B.社會關系的核心是經濟關系，經濟關系的中心是生產關系；

C.生產關系是由生產力決定的，而生產力則是不斷發展變化的；

D.生產力的不斷發展最終導致法律在內的整個社會的發展變化。

II按照這種觀點，國家不是在創造法律，而只是在表述法律。所以，法的本質存在于國家與

社會的對立統一的關系之中。

三、法的特征

（-）法是調整人的行為的社會規范

I.法律與自然法則：

（I）自然法則是自然現象之間的聯系，自然現象的存在與人的思維和行動無關，因此它不具

有文化的意蘊。

（2）社會規范則是無數，思維著的理性的個人行動的結果c從這個意義上說，社會規范也是一

種文化現象。

2.法律與其他社會規范

（I）法律是一種以公共權力為后盾的、具有特殊強制性的社會規范。

（2）而習慣、道德、宗教、政黨政策等社會規范則建立在人們的信仰或確信的基礎上，通過

人們的內心發生作用。因此，它們不僅是人的行為的準則，而且也是人的意識、觀念的基礎。

（-）法是公共權力機構制定或認可的具有特定形式的社會規范

目前，國家形成法律有兩種基本方式：

I.制定法律

2.通過國家認可的方式形成法律

國家認可有兩種情況：

（I）國家立法者在制定法律時將已有的不成文的零散的社會規范系統化、條文化，使其上升

為法律；

（2）立法者在法律中承認已有的社會規范具有法的效力，但卻未將其轉化為具體的法律規定,

而是交由司法機關靈活掌握，如有關“從習慣”、“按政策辦”等規定。

（三）法是具有普遍性的社會規范

法的普遍性的含義：

1.在國家權力所及的范閨內，法具有普遍效力或約束力.

2.法的普遍性也要求平筆地對待一切人的普遍性，要求法律面前人人平等。

3.近代以來的法律雖然與?定的國家緊密聯系，具有民族性、地域性，但是法律的內容始終

具有與人類的普遍要求相一直的趨向。

（四）法是以權利義務為A1容的社會規范

可以進一步看出國家法律與自然法則的區別：

1.法律以權利義務為內容，意味著一定條件具備時，人們可以從事或不從事某種行為，必須

做成或必須不做某種事。至于法律的要求對或不對，人們的選擇正確與否，就是另外的一個

問題了。

2.而自然法則則不是人們的選擇問題，一定的條件具備，必然出現一定的結果。

（五）法律是以國家強制力為后盾，通過法律程序保證實現的社會規范

1.沒有保證手段的社會規范是不存在的。

2.法律就一般情況而言是一種最具有外在強制性的社會規范。

四、法的作用

1.唯物史觀認為：

（I）法的作用體現在法與社會的交互影響中，在社會發展的過程中，法作為上層建筑的組成

部分，其產生、存在與發展變化都是由社會的生產方式決定的。法在由社會所決定的同時，

也具有相對的獨立性。

（2）法的作用直接表現為國家權力的行使。法律的作用與國家的地位和作用互為表里。

（3）法的作用本質上是社會自身力量的體現。法能否對社會發生作用，法對社會作用的程度,

法對社會所發生作用的效果，不是法律自身能夠決定的。

2.法的作用可以分為規范作用與社會作用。這是根據法在社會生活中發揮作用的形式和內容,

對法的作用的分類。

3.法的規范作用可分為：

（I）指引作用：指法對本人的行為具有引導作用。

A.對人的行為的指引有兩種形式：

（A）個別性指引，即通過一個具體的指示形成對具體的人的具體情況的指引；

（B）規范性指引，是通過一般的規則對同類的人或行為的指引。

B.從立法技術上看，法律對人的行為的指引通常采用兩種方式：

（A）確定的指引，即通過設置法律義務，要求人們作出或抑制一定行為，使社會成員明確

自己必須從事或不得從事的行為界限。

（B）不確定的指引，又稱選擇的指引，是指通過宣告法律權利，給人們一定的選擇范圍。

（2）評價作用：法律作為一種行為標準，具有判斷、衡量他人行為合法與否的評判作用。

（3）教育作用：指通過法的實施使法律對一般人的行為產生影響。這種作用又具體表現為示

警作用和示范作用。

（4）預測作用：憑借法律的存在，可以預先估計到人們相互之間會如何行為。

（5）強制作用：指法可以通過制裁違法犯罪行為來強制人們遵守法律。

4.法的社會作用主要設計三個領域和兩個方向。

（1）三個領域：

A.社會經濟生活

B.政治生活

C.思想文化領域。

（2）兩個方向：

A.政治職能（階級統治的職能）

B.社會職能（執行社會公共事務的職能）

5.盡管法在社會生活中具有重要作用，但是，法律不是萬能的，原因在于：

（1）法律是以社會為基礎的，因此，法律不可能超出社會發展需要“創造”社會；

（2）法律是社會規范之一，必然受到其他社會規范以及社會條件和環境的制約；

（3）法律自身條件的制約，如語言表達力的局限。

法理學第一章法的本體第二節法的價值

一、法的價值的含義

1.法的價值是指法這種規范體系（客體）有哪些為人（主體）所重視、珍視的性狀、屬性和

作用。

2.具體而言，法的價值這一范疇包含如下意義：

（1）同價值的概念一樣，法的價值也體現了一種主客體之間的關系。也就是說，它是由人對

作為客體的法律的認識，從這個意義上而言，法的價值不是以人受制于法律，而是以人作為

法律的本體這一關系得意存在的。法律無論其內容抑或E的，都必須符合人的需要，這是法

的價值概念存在的基礎；

（2）法的價值表明了法律對于人們而言所擁有的正面意義，它體現了其屬性中為人們所重視、

珍惜的部分。

（3）法的價值既包括對實然法的認識，更包括對應然法的追求。

二、法的價值判斷與事實判斷

1.對于法律問題的判斷也可以分為（1）價值判斷（2）事實判斷

2.所謂價值判斷，即關于價值的判斷，是指某一特定的客體對特定的主體有無價值、有什么

價值、有多大價值的判斷。

3.所謂事實判斷，在法學上是用來指稱對客觀存在的法律原則、規則、制度等所進行的客觀

分析與判斷。換句話說，與價值判斷不同的是，法律中的事實判斷主要解決客觀存在的法律

究竟是怎么的這?問題，它并不主張或者說根本抵制從“應然”的角度追問法律應當怎樣大問

題。

在法學思潮上，代表事實判斷的研究方法主要是三類：

（1）規范分析方法，強調研究法律規范本身存在的機制、蘊涵的意義、解決的問題等，這可

以凱爾森的純粹分析法學作為代表；

（2）社會實證方法，認為對法律問題的研究應當將之置于社會存在的具體環境中，用社會需

求、社會效果等標準來判斷法律的正當性。法社會學所采用的正是這種方法；

（3）歷史實證方法，即認為只有歷史上法律資料的挖掘，才能證成法律沿革的脈絡。歷史法

學派正是通過這種方法來講究現行法律的制定問題。

4.有關法學上價值判斷與事實判斷的區別，主要表現在以下幾個方面：

（1）判斷的取向不同。

A.法律的價值判斷由于是作為主體的人所進行的相關判斷，因而它以主體為取向尺度，隨

主體的不同而呈現出相關差異。（例如，法律制度上是公平優先還是效率優先的問題，不同

的主體會根據自己的認識或者處境作出不同的回答。〉

B.但事實判斷則不然，它是以現存的法律制度作為判斷的取向的。簡單地說，事實判斷是

為了得出法律的真實情況.如果該種判斷是正確的話，那么它的結論就是不以人的意志為轉

移。（例如，“法律的強制性是法律的基本屬性”這一事實判斷，就可以為法律生活中的具體

事實所證明。）

（2）判斷的維度不同。

A.法律上的價值判斷，明顯地帶有個人的印記，具有很強的主觀性。甚至可以說，與主體

的情緒、情感、態度以及利益、需要等無關或中立的判斷，并不能稱之為價值判斷。

B.相反，就法律上的事實判斷而言，其目的在于達到對現實法律的客觀認識，因而無論是

認識的過程抑或是認識的結果，都應當盡可能地排除主觀性因素對認識問題的介入，而盡可

能地做到“情感中立”或“價值中立

（3）判斷的方法不同。

A.法律上進行價值判斷是一種規范性判斷的方法，它關注法律應當是怎樣的，什么樣的法

律才符合人性和社會的終極理想。其基本目的在于引申出“應然”的法律狀態與法律理想。

B.法律事實判斷則是一種描述性判斷，其任務主要在于客觀地確定現實法律制度的本來面

目，是典型的“實然“判斷,

（4）判斷的真偽不同。

A.法的價值判斷的真偽，取決于主、客體之間價值關系的契合程度。換句話說，就法的價

值而言，它必須經歷“歷時性'’的考驗，由社會來取舍、選擇。

B.事實判斷不同，事實判斷的真偽主要取決于其與客體的真實情況是否符合。

6.就區分價值判斷與事實判斷的意義而言，主要在于：

（I）有利于明確認識、評價法律的多緯角度，從而拓寬法學研究與法律分析的視野。

（2）有利于協調事實與汾值之間的固有張力，從而使得法學研究能尋求事實與價值之間的

固有平衡。

三、法的價值的種類

（一）自由

1.法的價值上所言“自由”，即意味著法以確認、保障人的這種行為能力為己任，從而使主體

與客體之間能夠達到一種和諧的狀態。

2.就法的本質來說，它以“自由”為最高的價值目標。

3.自由在法的價值中的地位，還表現在它不僅是評價逆步與否的標準，更重要的是它體現

了人性最深刻的需要。

（二）秩序

1.法學上所言秩序，主要是指社會秩序。它表明通過法律機構、法律規范、法律權威所形成

的一種法律狀態。

2.法律總是為一定秩序服務的，也就是說，在秩序問題上，根本就不存在法律是否服務于秩

序的問題。所存在的問題僅在丁?法律服務于?誰的秩序、怎樣的秩序。

3.“秩序”之所以成為法的基本價值之一，是因為

（I）任何社會統治的建立都意味著一定統治秩序的形成.

（2）秩序本身的性質決定了秩序是法的基本價值。

（3）秩序是法的其他價值的基礎。

（三）正義

1.在法律上如何實現正義這一價值標準：

（I）正義是法的基本標準。法律只有合乎正義的準則時，才是真正的法律。

（2）正義是法的評價體系。正義擔當著兩方面的角色：

A.它是法律必須著力弘揚與實現的價值

B.它可以成為獨立于法之外的價值評判標準，用以衡量法律是“良法”抑或“惡法”

（3）正義也極大地推動著法律的進化：

A.正義形成了法律精神上進化的觀念源頭，使自由、民主、平等、人權等價值觀念深入人

心；

B.正義促進了法律地位的提高，它使得依法治國作為正義所必須的制度建構而存在于現在

民主政體之中，從而突出了法律在現在社會生活中的位置；

C.正義推動了法律內部結構的完善，它使得權力控制、權力保障等制度應運而生：

D.正義也提高了法律的實效。

四、法的價值沖突

1.從主體而言，法的價值沖突常常出現于三種場合：

（I）個體之間法律所承認的價值發生沖突。

（2）共同體之間價值發生沖突。

（3）個體與共同體之間的價值沖突。

2.由于立法不可能窮盡社會生活的一切形態，在個案中更可能因為特殊情形的存在而使得價

值沖突難以避免，因而必須形成相關的平衡價值沖突的規則。主要原則有：

（1）價值位階原則：這指在不同位階的法的價值發生沖突時，在先的價值優于在后的價值。

A.一般而言，自由代表了人的最本質的人性需要，它是法的價值的頂端；

B.正義是自由的價值外化，它成為自由之下制約其他價值的法律標準；

C.而秩序則表現為實現自由、正義的社會狀態，必須接受自由、正義標準的約束。

（2）個案平衡原則：這是指在處于同一位階的法的價值之間發生沖突時，必須綜合考慮主體

之間的特定情形、需求和利益，以使得個案的解決能夠適當兼顧雙方的利益。

（3）比例原則：即使某種價值的實現必須以其他價值的損害為代價，也應當使被損害的價值

減低到最小限度。

法理學第一章法的本體第三節法的要素

一、法律規則

（一）法律規則的邏輯結構：任何法律規則均由假定條件、行為模式和法律后果三個部分構

成。

1.假定條件：指法律規則中有關部門適用該規則的條件和情況的部分，即法律規則在什么時

間、空間、對什么人適用以及在什么情境下法律規則對人的行為有約束力的問題。包含兩個

方面：

（I）法律規則的適用條件。

（2）行為主體的行為條件。

2.行為模式：指法律規則中規定人們如何具體行為之方式或范型的部分。根據行為要求的內

容和性質不同，法律規則中的行為模式分為三種：

（1）可為模式

（2）應為模式

（3）勿為模式

3.法律后果：指法律規則中規定人們雜作出符合或不符合行為模式的要求時應承擔相應的結

果的部分，是法律規則對人們具有法律意義的行為的態度。根據人們對行為模式所做出的實

際行為的不同，法律后果乂分為兩種：

（1）合法后果，又稱肯定式的法律后果

（2）違法后果，又稱否定式的法律后果

（-）法律規則與法律條文

1.從其表述的內容來看，法律條文可以分為規范性條文和非規范性條文。

規范性條文是直接表述法率規范（法律規則和法律原則）的條文，非規范性條文是指不直接

規定法律規范，而規定某些法律技術內容（如專門法律術語的界定、公布機關的時間、法律

生效日期等）的條文。

2.法律規則是法律條文的內容，法律條文是法律規則的表現形式：并不是所有的法律條文都

直接規定法律規則的，也不是一個條文都完整地表述一個規則的或只表述一個法律規則的。

3.在立法實踐中，通常采取兩種不同的方法來明示人們的行為界限，分別以不同的條文規定

表現出來。具體而言，大致有以下幾類情形：

（I）一個完整的法律規則由數個法律條文表述；

（2）法律規則的內容分別由不同規范性文件的法律條文來表述；

（3）一個條文表述不同法律規則或其要素；

（4）法律條文僅規定法律規則的某個要素或若干要素。

（三）法律規則的分類

1.授權性規則和義務性規則（按照規則的內容規定不同）

（I）命令性規則，是指規定人們的積極義務，即人們必須或應當做出某種行為的規則。

（2）禁止性規則，是指規定人們的消極義務（不作為義務），即禁止人們作出一定行為的規

則。

2.確定性規則、委任性規則和準用性規則（按照規則內容的確定性程度不同）

（1）委任性規則，是指內容尚未確定，而只是規定某種概括性指示，由相應國家機關通過相

應途徑或程序加以確定的法律規則。

（2）準用性規則，是指內容本身沒有規定人們具體的行為模式，而是可以援引或參照其他相

應內容規定的規則。

3.強行性規則和任意性規則（按照規則對人們行為規定和限定的范圍或程度不同）

（1）強行性規則，是指內容規定具有強制性質，不允許人們隨便加以更改的法律規則。義務

性規則，職權性規則屬于強行性規則。

（2）任意性規則，是指規定在一定范圍內，允許人們自行選擇或協商確定為與不為、為的方

式以及法律關系中的權利義務內容的法律規則。

二、法律原則

（一）法律原則的種類

I.公理性原則和政策性原則（按照法律原則產生的基礎不同）

（I）公理性原則，即由法律原理（法理）構成的原則，是由法律上之事理推導出來的法律原

則，是嚴格意義的法律原則，例如法律平等原則、誠實信用原則。

（2）政策性原則是?個國家或民族出于?定的政策考量而制定的?些原則，如我國憲法中規

定的“依法治國，建設社會主義法治國家”的原則，“國家實行社會主義市場經濟”的原則，婚

姻法中“實行計劃生.育''的原則等。

2.基本原則和具體原則（按照法律原則對人的行為及其條件之覆蓋面的寬窄和適用范圍大

小）

（1）基本法律原則是整個法律體系或某一法律部門所適用的、體現法的基本價值的原則，如

憲法所規定的各項原則。

（2）具體法律原則是在笫本原則指導下適用于某一法律部門中特定情形的原則。

3.實體性原則和程序性原則（按照法律原則涉及的內容和問題不同）

（I）實體性原則是直接指涉及實體性問題的原則，例如，憲法、民法、刑法、行政法中歲規

定的多數原則。

（2）程序性原則是直接指涉及程序性（訴訟法）問題的原則，如訴訟法中規定的“一事不再

理”原則、辯護原則、非法證據排除原則、無罪推定原則。

（二）法律原則與法律規則的區別

1.在內容上，法律規則的規定是明確具體的，它著眼J?主體行為及各種條件（情況）的共

性：其明確具體的目的是削弱或防止法律適用上的“自由載量與此相比，法律原則的著眼

點不僅限于行為及條件的共性，而且關注它們的個別性。

2.在適用范圍上，法律規則由于內容具體明確，它們只適用于某一類型的行為。而法律原

則對人們的行為及其條件行更大的覆蓋面和抽象性，它們是對從社會生活或社會關系中概括

出來的某一類行為、某一法律部門甚或全部法律體系均通用的價值準則，具有宏觀的指導性,

其適用范圍比法律規則寬廣。

3.在適用方法上，法律規則是以“全有或全無的方式”應月于個案當中的：如果?條規則所規

定的事實是既定的，或者這條規則是有效的，在這種情況下，必須接受該規則所提供的解決

辦法。或者該規則是無效口勺，對裁決不起任何作用。而法律原則的適用則不同，它不是以“全

有或全無的方式”應用于個案當中的，因為不同的法律原則是具有不同的“強度”的，而且這些

不同強度的原則甚至沖突的原則都可能存在于一部法律之中。

三、權利與義務

（一）權利和義務的含義

1.權利的概念

（I）關于權利的本質的學者們的解釋：

A.自由說；

B.范圍說

C.意思說：認為權利是法律賦予人的意思力或意思支配力

D.利益說：認為權利就是法律所保護的利益

E.折衷說（綜合意思說和利益說），認為權利是保護利益的意思力或依意思力所保護的權

利

（2）法律權利的特點:

A.權利的木質是由法律規范所決定，得到國家的認可和保障。

B.權利是權利主體按照自己的愿望來決定是否實施的行為，因而權利具有一定的自主性。

C.權利是為了保護一定的利益所采取的法律手段。

2.義務的概念

（1）義務一般在下列幾種意義上使用：

A.它是指義務人必要行為的尺度（或范圍）

B.它是指人們必須履行一定作為或不作為之法律約束

C.它是指人們實施某種行為的必要性

（2）義務的性質表現在：

A.義務所指出的，是人們的“應然”行為或未來行為，而不是人們事實上已經履行的行為，

已履行的“應然”行為是義務的實現，而不是義務本身。

B.義務具有強制履行的性質，義務人對于義務的內容不可隨意轉讓或違反。

（3）義務在結構上包括兩個部分：

A.義務人必須根據權利的內容作出一定的行為，這在或者表現為要求人們不得作出一定的

行為。在法學上被稱“作為義務”或“積極義務”。

B.義務人不得作出一定行為的義務，被稱為“不作為義務”或“消極義務”。

（-）權利與義務的分類

I.基本權利義務與普通權利義務（根據根本法與普通法律規定不同）

（1）基本權利義務是憲法所規定的人們在國家政治生活、經濟生活、文化生活和社會生活中

的根本權利和義務。

（2）普通權利義務是憲法以外的普通法律所規定的權利和義務。

2.絕對權利義務與相對權利義務（根據相對應的主體范圍）

（1）絕對權利和義務，又稱“對世權利''和"對世義務”，是相對應不特定的法律主體的權利和

義務。

（2）相對權利和義務又稱“對人權利”和“對人義務”，是對應特定的法律主體的權利和義務。

3.個人權利和義務、集體權利義務和國家權利義務（艱據權利義務主體的性質）

（三）權利和義務的相互聯系

1.從結構上看，兩者是緊密聯系、不可分割的。它們的存在和發展必須以另?方的存在和發

展為條件。

2.從數量上看，兩者的總量是相等的。

3.從產生和發展看，兩者經歷了一個從渾然一體到分裂對立再到相對一致的過程。社會主義

法律制度的建立，實行“權利和義務相一致”的原則，使兩者之間的關系發展到了一個新的階

段。

4.從價值上看，權利和義務代表了不同的法律精神，它們在歷史上受到重視的程度有所不同，

因而兩者在不同國家的法津體系中的地位有主、次之分。在民主法治社會，法律制度較為重

視對個人權利的保護。此時，權利是第一性的，義務是第二性的，義務的設定的目的是為了

保障權利的實現。

四、法律概念

1.法律概念本身不是法律規則或法律原則，而是表述規則和原則之內容的工具。在這個意義

上，法律概念不完全獨立的法的要素、而依附于法律規則或法律原則。

2.法律概念的分類

（I）根據其內容可以分為基本的（原本的）法律概念（如合同、政黨防衛）和非基本的（與

法律相關的）法律概念（如放火、殺害）：

（2）根據其所描述的對象，可以分為時間概念（如期間）、空間概念（如居所、行為地）、

涉人概念（如公民、合伙人、當事人）、涉事概念（如違約、侵權）、涉物概念（財產、標

的）。

法理學第一章法的本體第四節法的淵源

一、法的淵源的概念

（一）法的淵源的含義

我國目前所講的法的淵源.?般有實質意義法的淵源和形式意義法的淵源兩種不同的解釋。

1.在實質意義上，法的淵源指法的內容的來源，如法淵源于經濟或經濟關系。

2.形式意義上的淵源，也就是法的效力淵源，指一定的國家機關依照法定職權和程序制定或

認可的具有不同法的效力和地位的法的不同表現形式，如制定法、判例法、習慣法、法理等。

在我國，對法的淵源的理解，一般指效力意義上的淵源，主要是各種制定法。

（二）法的淵源的分類

1.根據法的淵源的載體形式的不同，可將法的淵源分為成文法淵源與不成文法淵源。

2.從法的淵源與法規范關系的角度，可將法的淵源分為直接淵源與間接淵源。制定法等與法

規范、法條紋直接相關的淵源為法的直接淵源，學說等與法規范、法條紋間接相關的淵源為

法的間接淵源。

3.根據是否經過國家制定程序，法的淵源可以分為制定法淵源與非制定法淵源。

4.根據法的淵源的相對地位而分為主要淵源與次要淵源.

5.在實踐中，法的淵源最主要的分類為正式淵源與非正式淵源。

（1）法的正式淵源是指那些可以從體現于國家制定的規范性法律文件中的明確條文形式中得

到的淵源，如憲法、法律、法規等，主要為制定法。

（2）法的非正式淵源則指那些具有法律意義的準則和觀念，這些準則和觀念尚未在正式法律

中得到權威性的明文體現,如正義標準、理性原則、公共政策、道德信念、社會思潮、習慣

等。

二、當代中國法的淵源

（一）當代中國法的淵源主要為以憲法為核心的各種制定法，包括

1.憲法

2.法律

3.行政法規

4.地方性法規、民族自治法規、經濟特區的規范性文件

5.特別行政區的法律

6.規章

7.國際條約、國際慣例

（-）國家政策是當代中國法的非正式淵源之一。在法學上一般也認為，習慣應視為我國法

的非正式淵源。

（三）在當代中國，不采用判例法制度，判例不具有拘束力，不是法的正式淵源之一。但我

國應當重視判例的作用。

三、規范性法律文件的規范化和系統化

（一）規范性法律文件的規范化

1.規范性法律文件的規范化是指有權大國家機關在制定規范性法律文件時，必須遵循有關要

求，使規范性法律文件符合一定的規格和標準，從而使一個國家的規范性法律文件成為內部

和諧、外部協調的整體。

2.規范性法律文件的規范化要求

（1）不同等級或不同層次的規范性文件只能由不同的國家機關制定；

（2）應明確不同登記或不同層次的規范性法律文件的不同法律地位、效力及其相互關系：（3）

不同登記或不同層次的規范性法律文件的名稱，特定表達方式；

（4）法律文字的簡練明確，法律術語的嚴禁統一等。

（-）規范性法律文件的系統化

1.規范性法律文件的系統化是指采用一定的方式，對已制定頒布的法律、法規等規范性文件

實行歸類、整理或編篡，使之集中起來作有系統的排列的活動。

2.法律匯編與法律編篡是規范性文件系統化的兩種基本方法。法律清理也是規范性法律文件

系統化的一種方法。

四、法的分類

1.國內法與國際法（按照法的創制與適用主體的不同）

2.根本法與普通法（按照法的效力、內容和制定程序的不同）

3.一般法與特別法（按照法的效力范圍的不同）：特別法如戒嚴法、兵役法、教師法等。

4.實體法與程序法（按照法規定的具體內容的不同）：實體法一般為主法，程序法一股為

輔助法。

5.成文法與不成文法（按照法的創制和表達形式的不同）：不成文法主要為習慣法

法理學第一章法的本體第五節法律部門與法律體系

一、法律部門

（一）法律部門的含義

1.法律部門，也稱部門法，是根據一定標準和原則所劃定的調整同一類社會關系的法律規范

的總稱。

2.法律部門離不開成文的規范性法律文件，但二者不是一個概念。

（I）有的法律部門的名稱是用該部門基本的規范性法律文件的名稱來表述的，如作為一個法

律部門的“刑法”和作為一個規范性文件的《刑法》或《阻法典》。但單一的規范性法律文件

不能包括一個完整的法律部門。

（2）同時，大多數規范性法律文件并非各自包含一個法律部門的規范，可能還包含屬于其他

法律部門的規范。

（-）劃分法律部門的標準和原則

1.一般認為劃分法律部匚的主要標準是法律所調整的不同社會關系，即調整對象；其次是法

律調整方法。

2.劃分法律部門的原則主要有：

（1）粗細恰當。

（2）多寡合適

（3）主題定類

（4）邏輯與實用兼顧

二、法律體系

1.法律體系，也稱為部門法體系，是之一國的全部現行法律規范，按照一定的標準和原則，

劃分為不同的法律部門而形成的內部和諧一致、有機聯系的整體。

2.法律體系是一國國內法構成的體系，不包括完整意義的國際法即國際公法。

3.法律體系是一國現行法構成的體系反映一國法律的現實狀況，它不包括歷史上廢止的已經

不再有效的法律，?般也不包括尚待制定、還沒有制定生效的法律。

三、當代中國法律體系

（一）公法、私法與社會法

1.公法與私法的劃分，最早是由古羅馬法學家烏爾比安奏出來的。

2.隨著社會的發展，“法律社會化”現象的出現，又形成了一種新的法律即社會法，如社會保

障法等。

（二）當代中國法律部門

1.憲法：《中華人民共和國憲法》，主要國家機關組織法、選舉法、民族區域自治法、特別

行政區基本法、授權法、立法法、國籍法等。

2.行政法：行政復議法、行政處罰法、行政監察法、政府采購法、國家公務員暫行條理等（一

般行政法）。食品衛生法、藥品管理法、治安管理出發條理（特別行政法）。

3.民法：民法通則，合同法、擔保法、婚姻法、繼承法、收養法、商標法、專利法、著作權

法。著作權法實施條例、商標法實施細則。

4.商法：公司法、證券法、票據法、保險法、企業破產法、海商法。

5.經濟法：

（1）有關企業管理的法律：全民所有制工業企業法、中外合資經營企業法、外資企業法、中

外合作經營企業法、鄉鎮企業法。

（2）財政、金融和稅收方面的法律：中國人民銀行法、商業銀行法、個人所得稅法、稅收征

收管理法：

（3）有關宏觀調控的法律、法規：預算法、統計法、會計法、計量法。

（4）有關市場主體、市場秩序的法律：產品質量法、反不正當競爭法、消費者權益保護法。

6.勞動法與社會保障法：勞動法、工會法、礦山安全法、安全生產法。

7.自然資源與環境保護法：

（1）屬于自然資源方面的：森林法、草原法、漁業法、礦產資源法、土地管理法、水法、野

生動物保護法。

（2）屬于環境保護方面的：環境保護法、海洋環境保護法、水污染防治法、大氣污染防治法、

環境影響評價法等。

8.刑法：刑法，單行法律法規的有關條款。

9.訴訟法：

(I)刑事訴訟法、民事訴訟法、行政訴訟法

(2)律師法、法官法、檢察官法、仲裁法、監獄法

法理學第一章法的本體第六節法的效力

一、法的效力的含義、分類和法的效力范圍

1.通常法的效力可以分為規范性法律文件的效力和非規范性法律文件的效力。

2.狹義的法的效力可以分為四種，或稱四個效力范圍：

(I)對人的效力

(2)對事的效力

(3)空間效力

(4)時間效力

3.在這四個效力范圍中，對人和對事的效力范圍先于空間與時間的效力范圍。

二、法對人的效力

1.在世界各國的法律實踐中先后采用過四種對人的效力的原則：

(1)屬人主義

(2)屬地主義

(3)保護主義

(4)以屬地主義為主，與屬人主義、保護主義相結合。這是近代以來多數國家采用的原則，

我國也是如此。

2.根據我國法律，對人的效力包括兩個方面：

(I)對中國公民的效力。

(2)對外國人和無國籍人的效力：

A.對在中國領域內的外國人和無國籍人的法律適用問題。外國人和無國籍人在中國領域內,

除法律另有規定者外，適用中國法律。

B.在中國領域外的外國人和無國籍人的法律適用問題。外國人在中國領域外對中國國家或

者公民犯罪，而按《中華人民共和國刑法》規定的最低刑為3年以上有期徒刑的，可以適用中

國刑法；但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外。

三、法的空間效力

一般來說，一國法律適用于該國主權范圍所及的全部領域，包括領土、領水及其底土和領空,

以及作為領土延伸的本國駐外使館、在外船舶及飛機。

四、法的時間效力

1.法的生效時間：

(I)自法律公布之日起生效

(2)由該法律規定具體生效時間

（3）規定法律公布后符合一定條件時生效

2.法終止生效的時間：

（i）明示的廢止

（2）默示的廢止：適用法律中，出現新法與舊法沖突時，適用新法而使舊法事實上被廢止。

3.法的溯及力：

（1）就有關侵權、違約的法律和刑事法律而言，一般以法律不溯及既往為原則。目前各國采

用的通例是“從舊兼從輕”的原則，即新法原則上不溯及既往，但是新法不認為犯罪或者處刑

較輕的，適用新法。

（2）而在某些有關民事權利的法律中，法律有溯及力。

法理學第一章法的本體第七節法律關系

一、法律關系的概念與種類

（-）法律關系的性質和特征

1.法律關系是根據法律規范建立的一種社會關系，具有合法性。

（I）法律規范是法律關系產生的前提

（2）法律關系不同于法律規范調整或保護的社會關系本身。社會關系是一個龐大的體系，其

中有些領域是法律所調整的，也有些是不屬于法律調整或法律不宜調整的，還有些是法律所

保護的對象，這些被保護的社會關系不屬于法律關系本身。即使那些受法律法規調整的社會

關系，也并不能完全視為法律關系。

（3）法律關系是法律規范的實現形式，是法律規范的內容（行為模式及其后果）在現實社會

生活中得到具體地貫徹。法律關系是人與人之間的合法關系。

2.法律關系是體現意志性的特種社會關系。

有些法律關系的產生，不僅要通過法律規范所體現的國家意志，而且要通過法律關系參加者

的個人意志表示一直，也有很多法律關系的產生，并不需要這種意志表示。

3.法律關系是特定法律關系主體之間的權利和義務關系。

（二）法律關系的種類

1.調整性法律關系和保護性法律關系（按照法律關系產生的依據、執行的職能和實現規范

的內容不同）

（I）調整性法律關系是基于人們的合法行為而產生的、執行法的調整職能的法律關系，它所

實現的是法律規范（規則）的行為規則（指示）的內容。調整性法律關系不需要適用法律制

裁，法律主體之間即能夠依法行使權利、履行義務，如各種依法建立的民事法律關系、吁政

合同關系等。

（2）保護性法律關系是由于違法行為而產生的、旨在恢豆被破壞的權利和秩序的法律關系，

它們執行著法的保護職能，所實現的是法律規范（規則）的保護規則（否定性法律后果）的

內容，是法的實現的非正常形式。它的典型特征是一方主體（國家）適用法律制裁，另一方

主體（通常是違法者）必須接受這種制裁，如刑事法律關系。

2.縱向（隸屬）的法律關系和橫向（平權）的法律關系（按照法律主體在法律關系中的地

位不同）

（1）縱向（隸屬）的法律關系是指在不平等的法律主體之間所建立的權力服從關系。其特點:

A.法律主體處于不平等的地位。如親權關系中的家長與子女，行政管理關系中的上級機關

與下級機關。

B.法律主體之間的權利與義務具有強制性，既不能隨意轉讓，也不能任意放棄。

（2）橫向法律關系：如民事財產關系、民事訴訟之原、被告關系等。

3.單向（單務）法律關系、雙向（雙邊）法律關系和多向（多邊）法律關系（按照法律主

體的多少及其權利義務是否一致）

（1）單向法律關系是法律關系體系最基本的構成要素。

（2）其實，一切法律關系均可分解為單向的權利義務關系。

（3）雙向（雙邊）法律關系，是指在特定的雙方法律主體之間，存在著兩個密不可分的單向

權利義務關系。

（4）所謂多向（多邊）法律關系，又稱“復合法律關系”或“復雜的法律關系”，是三個或三個

以上相關法律關系的復合稀，其中既包括單向法律關系，也包括雙向法律關系，例如，，亍政

法中的人事調動關系。

4.第一性法律關系（主法律關系）和第二性法律關系（從法律關系）（按照相關的法律關系

作用和地位的不同）

（1）一切相關的法律關系均有主次之分，例如，在調整性和保護性法律關系中，調整性法律

關系是第一性法律關系（主法律關系），保護性法律關系是第二性法律關系（從法律關系）。

（2）在實體和程序性法律關系中，實體法律關系是第一性法律關系（主法律關系），程序性

法律關系是第二性法律關系（從法律關系），等等。

二、法律關系主體

（一）法律關系主體的含義和種類

1.在中國，根據各種法律的規定，能夠參與法律關系的主體包括以下幾類：

A.公民（自然人）。

B.機構和組織（法人）

C.國家：（1）在特殊情況下，國家可以作為一個整體成為法律關系主體。例如，國家作為

主權者是國際公法關系的主體，可以成為外貿關系中的債權人或債務人。

（2）國家可以直接以自己的名字參與國內的法律關系（如發行國庫券），但在多數情況下則

由國家機關或授權的組織作為代表參加法律關系。

（-）權利能力和行為能力

1.權利能力

（1）權利能力，又稱權義能力（權利義務能力），是指能夠參與一定的法律關系，依法享有

一定權利和承擔一定義務的法律資格。

（2）公民的權利能力可以從不同角度進行分類。

A.首先，根據享有權利能力的主體范圍不同，可以分為一般權利能力和特殊權利能力。

B.其次，按照法律部門的不同，可以分為民事權利能力、政治權利能力、行政權利能力、

勞動權利能力、訴訟權利能力等。這其中既有一般權利能力，也有特殊權利能力。

2.行為能力

（1）確定公民有無行為能力，其標準有二：

A.能否認識自己行為的性質、意義和后果：

B.能否控制自己的行為并對自己的行為負責。

（2）公民的行為能力也可以進行不同的分類，根據其內容不同分為權利行為能力、義務行為

能力和責任行為能力

（3）公民的行為能力問題，是由法律予以規定的。世界各國的法律，?般都把本國公民劃分

為完全行為能力人、限制行為能力人和無行為能力人。

（4）法人組織也具有行為能力，但與公民的行為能力不同，表現在：

A.公民的行為能力有完全與不完全之分，而法人的行為能力總是有限的，由其成立宗旨和

業務范圍所決定。

B.公民的行為能力和權利能力并不是同時存在。法人的行為能力和權利能力卻是同時產生

和同時消滅的。

三、法律關系的內容

（-）法律關系主體的法津權利和法律義務

1.法律關系的內容就是法律關系主體之間的法律權利和法律義務。

2.法律關系主體的權利和義務與作為法律規范內容的權利和義務雖然都具有法律屬性，但它

們所屬的領域、針對的法筆主體以及它們的法的效力還是存在一定的差別。具體表現在：

（I）所屬的領同。作為法律規范內容的權利和義務是有待實現的法律權利和法律義務，即“應

有的''法律權利和義務，屬于可能性領域。法律關系主體的權利和義務是法律關系主體在實施

法律（遵守法律或適用法律）的活動過程中所實際享有的法律權利和正在履行的法律義務，

即“實有的”法律權利和義務，屬于現實性領域。

（2）針對的主體不同。法律上規定的權利和義務所針對的是一國之內的所有的不特定的主體。

而法律關系主體的權利和義務所針對的主體是特定的，即在某一法律關系中的有關主體.

（3）法的效力不同。法律上的權利和義務由于針對的是不特定的主體，因而屬于“一般化的

法律權利和法律義務”，其具有一般的、普遍的法的效力。而法律關系主體的權利和義務由于

針對的是特定的法律主體,故屬于“個別化的法律權利和法律義務”，其僅對特定的法律主體

有效，不具有普遍的法的效力。

3.法律關系主體的權利和權利能力既有聯系又有IX別。

（1）兩者的聯系表現在：權利以權利能力為前提，是權利能力這?法律資格在法律關系中的

具體反映。

（2）兩者的區別是：

A.任何人具有權利能力，并不必然表明他可以參與某種法律關系，而要能夠參與法律關系，

就必要要有具體的權利。

B.權利能力包括享有權利和承擔義務這兩方面的法律資格，而權利本身不包括義務在內。

（二）法律關系主體的權利和義務的實現

1.僅就法律權利的實現而言，國家通過法律的保障具體表現在：

（I）通過明確規定行使權利的步驟和程序，使權利具有可操作性；

（2）通過限制國家機關（尤其是行政機關）的權力，建立“依法行政”、“依法司法”的制度來

保障權利：

（3）通過及時制裁侵權行為，督促義務人積極履行義務從而使權利得以實現。

2.嚴格地餅，限制是法律為人們行使權利確定技術上、程序上的活動方式及界限。但這種限

制是以保障作為前提的，限制是為了更好地保障。

3.象權利是有限度的一樣，義務也是有限度的。義務的限度具體表現在：

（I）實際履行義務的主體資格的限制。

（2）時間的界限。

（3）利益的界限。

四、法律關系客體

（-）法律關系客體的概念

法律關系建立的目的，總是為了保護某種利益、獲取某種利益，或分配、轉移某種利益.所

以，實質上，客體所承載的利益本身才是法律權利和法律義務聯系的中介。

（二）法律關系客體的種類

1.物

（I）物理意義上的物要成法律關系客體，須具備以下條件：

A.應得到法律之認可。

B.應為人類所認識和控制。

C.能夠給人們帶來某種物質利益，具有經濟價值。

D.須具有獨立性。

（2）但有幾種物不得進入國內商品流通領域.，成為私人法律關系的客體：

A.人類公共之物或國家專有之物，如海洋、山川、水流、空氣。

B.文物

C.軍事設施、武器

D.危害人類之物（如毒品、假藥、淫穢書籍等）

2.人身

（1）活人的（整個）身體，不得視為法律上之“物”，不能作為物權、債權和繼承權的客體。

（2）權利人對自己的人身不得而知進行違法或有傷風化的活動，不得濫用人身，或自踐人身

和人格。

（3）對人身行使權利必須依法進行，不得而知超出法律授權的界限，嚴禁對他人人身非法強

行行使權利。

（4）人身（體）部分的法律性質：

A.當人身之部分尚未脫離人的整體時，即屬人身本身：

B.當人身之部分自然地從身體分離，已成為與身體相脫離的外界之物時，亦可視為法也上

之“物”;

C.當該部分己植入他人身體時，即為他人人身之組成部分。

3.精神產品

4.行為結果

（I）物化結果

（2）非物化結果

（三）實際的法律關系有多種，而多種多樣的法律關系就有多種多樣的客體，即使在同一法

律關系中也有可能存在兩個或兩個以上的客。例如買賣法律關系的客體不僅包括“貨物”，而

且也包括“貨款”。

（R）多向（符合）法律關系之內的諸單向關系有主次之分，因此其客體也有主次之分.其

中，主要客體決定次要客體，次要客體補充說明主要客體。

五、法律關系的產生、變更和消滅

（一）法律關系產生、變更與消滅的條件

1.法律關系的形成、變更和消滅，需要具備一定條件：

（1）法律規范；（2）法津事實

2.所謂法律事實，就是法律規范所規定的、能夠引起法律關系產生、變更和消滅的‘客觀情況

或現象。

（二）法律事實的種類

1.法律事件：法律事件是法律規范規定的，不以當事人的意志為轉移而引起法律關系形成，

變更或消滅的客觀事實。法律事件又分成社會事件和自然事件兩種。

2.法律行為：善意行為、合法行為能夠引起法律關系的形成、變更和消滅。惡意行為、違法

行為也能夠引起法律關系的形成、變更和消滅。

2.在研究法律事實問題，還有兩種復雜的現象：

（1）同一個法律事實（事件或者行為）可以引起多種法律關系的產生、變更和消滅。

（2）兩個或兩個以上的法律事實引起同一個法律關系的產生、變更或消滅。

在法學上，人們常常把兩個或兩個以上的法律事實所構成的一個相關的整體，稱為“事實構

成

法理學第一章法的本體第八節法律責任

一、法律責任的含義和特點

與道義責任或其他社會責任相比，法律責任有兩個特點：

1.法律責任的最終依據是法律。

2.法律責任具有國家強制性。

二、法律責任的種類

I.刑事責任

2.民事責任

3.行政責任

4.違憲責任

5.國家賠償責任

（三）法律責任與權力、權利、義務的關系

1.法律責任與法律權力有著密切的聯系

（1）責任的認定、歸結與實現都離不開國家司法、執法機關的權力（職權）；

（2）責任規定了行政權力的界限以及越權的后果。

2.法律責任與法定權利與義務也有密切的聯系：

（1）法律責任規范著法律關系主體行使權利的界限，以否定的法律后果防止權利行使不當或

者濫用權利。

（2）在權利受到妨礙，以及違反法定義務時，法律責任義務又成為救濟權利、強制履行義務

或追加新義務的依據；

（3）法律責任通過否定的法律后果成為對權利、義務得以順利實現的保證。

二、歸責與免責

（一）法律責任的歸責原則

1.在我國，歸責的原則主要可以概括為：責任法定、公正原則、效益原則和合理性原則。

2.公正原則要求在追究法律責任方面：

（1）對任何違法、違約的行為都應依法追究相應的責?任.

（2）責任與違法或損害和均衡。

（3）公正要求綜合考慮使行為人承擔責任的多種因素，作到合理地區別對待。

（4）公正要求自愛追究法律貨任時依據法律程序追究法律責任，非依法律程序，不得追究法

律責任。

（5）堅持公民在法律面前一律平等。

上述四項歸責的基本原則可以概括為合法、公正、有效、合理八個字。

（二）法律責任的免責條件

1.時效免責

2.不訴及協議免責

3.自首、立功免責

4.因履行不能而免責。

三、法律制裁

1.法律制裁分為刑事制裁、民事制裁、行政制裁和違憲制裁。

2.在現代社會，民事制裁與刑事制裁有三個區別：

（1）制裁目的不同。

（2）程序不同。

（3）在方式上，刑事制裁以剝奪或限制自由為重要內容，并以剝奪生命為最的懲罰措施；

民事制裁則主要是對受害人的財產補償，刑事制裁也有財產刑，但要上繳國庫。

3.行政制裁可以分為行政處罰、勞動教養、行政處分三種。

4.承擔違憲責任、承受違憲制裁的主體主要是國家機關及其領導人員。在我國，監督憲法實

施的全國人民代表大會及其常委會是行使違憲制裁權的機關。制裁形式有：撤消或改變同憲

法相抵觸的法律與決定、行政法規、地方性法規，罷免違憲的國家機關領導成員和人大弋表

等。

法理學第二章法的運行第一節立法

一、立法的定義

1.立法是指一定的國家機關依照法定職權和程序，制定、修改和廢止法律和其他規范性法

律文件及認可法律的活動，是將一定階級的意志上升為國家意志的活動，是對社會資源、社

會利益進行第一次分配的活動。

2.立法具有以下特點：

（1）立法是以國家的名義進行的活動；

（2）立法是一項國家職能活動，其目的是為了實現國家和社會生活的有效調整：

（3）立法是以一定的客觀經濟關系為基礎的人們的主觀意志活動，并且受其他社會因素的

影響：

（4）立法是產生具有規范性、國家強制性的普遍行為規則的活動：

（5）立法是依照法定職權和程序進行的專門活動；

（6）立法是對有限的社會資源進行制度性的分配，是對社會資源的第一次分配，反映了社

會的利益傾向性。

二、立法體制

1.立法體制包括立法權限的劃分、立法機關的設置和立法權的行使等各方面的制度，主要

為立法權的劃分。

2.根據享有立法權的主體和形式的不同，立法權可以劃分為國家立法權、地方立法權、行

政立法權、授權立法權等。

3.立法體制的性質是與國家的性質相一致的，立法體制的形式則是與國家的結構形式和管

理形式密切聯系的。

3.當代中國是單一制國家，根據我國憲法規定，我國的立法體制是一元性的立法體制，全

國只有一個立法體系；同時又是多層次的。

三、立法原則

1.確立立法原則時要考慮這樣一些關系：

（1）需要與可能：立法的階段性，立法的具體條件的配套；

（2）歷史、現實與未來：立法的超前問題、立法的繼承問題；

（3）客觀與主觀：人的能力問題，客觀認識把握與與主觀表達；

（4）整體與部分：各個利益集團的平衡：法律自身的統一性、和諧性；

（5）專家與社會：專家意見與社會要求；

（6）本國與全球化。

2.我國立法法規定的立法原則：

（1）立法應當遵循憲法的基本原則；

（2）立法應當依照法定的權限和程序；

（3）立法應當體現人民的意志；

（4）立法應當從實際出發，科學合理地規定權利與義務，權力與責任。

3.由此可以認為當代中國立法的原則為法治原則、民主原則、科學原則。

（一）合憲性與合法性原則

（二）實事求是、從實際出發原則

（三）民主立法原則

（1）立法應當體現廣大人民的意志和要求，確認和保障人民的利益；

（2）應當通過法律規定，保障人民通過各種途徑參與立法活動，表達自己的意志;

（3）立法過程和立法程序應具有開放性、透明度，立法過程中要堅持群眾路線。

（四）原則性與靈活性相結合原則

四、立法程序

（-）法律議案的提出

I.法律議案與法律草案不同：

（1）法律議案是指有關立法的建議，內容一般比較原則、概括，但也可以比較具體：可以

只提立法主旨和理由，也可以附有法律草案。法律草案內容比較具體、系統、完整。

（2）提出法律議案并不等于提出法律草案。提出法律議案時是否附法律草案由提案人自主

決定。如果提案人不附法律草案，可由立法機關的有關部門委托一定的機關或個人起草法律

草案，也可以組織專門的人員負責起草法律草案。

2.在我國，根據憲法和法律的規定，下列個人和組織享有向最高國家權力機關提出法律議

案的提案權：

（1）全國人大代表和全國人大常委會的組成人員。依照法律規定，全國人大代表30人以上

或?個代表團可以提出法律議案。全國人大常委會委員10人以上可以向全國人大常委會提出

法律議案。

（2）全國人大主席團、全國人大常委會可以向全國人大提出法律議案。全國人大各專門委

員會可以向全國人大或全國人大常委會提出法律議案。

（3）國務院、最高人民法院、最高人民檢察院可以向全國人大或全國人大常委會提出法律

議案。

（二）法律案的審議

1.我國全國人大代表對法律案的審議，一般經過兩個階段：一是由全國人大有關專門委員

會進行審議，其中包括對法律案的修改、補充；二是立法機關全體會議的審議。

2.審議法律案時，一般考慮以下幾方面的內容：

（1）立法動機是否正確合理，立法時機是否恰當；

（2）立法精神是否科學、合理、法律案所附法律草案的條文是否以憲法為依據，是否符合

憲法的規定；

（3）權益調整是否立足全局統籌兼顧，法律案所附法律草案的各項規定是否切實可行，具

有可操作性；

（4）法律案所附草案各法律規范之間及本草案與其他法律之間是否協調一致：

（5）立法技術是否完善，概念是否準確，結構是否合理，文字是否清晰、合乎語法和邏輯。

3.法律案審議的結果有以下幾種：

（1）提付表決：（2）擱置；（3）終止審議。

（三）法律的表決和通過

通過法律的方式，有公開表決和秘密表決兩種。公開表決包括舉手表決、起立表決、口頭表

決、行進表決、記名投票表決等各種形式。秘密表決主要是無記名投票的形式。

（四）法律的公布

我國憲法規定，中華人民共和國主席根據全國人大代表大會和全國人大代表常務委員會的決

定，公布法律。我國公布法律的報刊是《全國人大常委會公報》、《人民日報》。

法理學第二章法的運行第二年法的實施

一、法的實施的概念

（-）法的實施

以實施法律的主體和法的內容為標準，法的實施方式可以分為三種：法的遵守；法的執夕亍；

法的適用。

（二）法的實現

1.法的實現與法的實施不同，法的實施是人們施行法律，使法從應然狀態到實然狀態的過程

和活動；

2.它也不同于法的實效，法的實效是法律被人們實際施行的狀態和程度，側重于結果。

（三）法的實現的標準

綜合對法律實效、法律效果和法律效益的評價標準以及微觀、中觀和宏觀的評價標準，對法

的實施進行評價主要有以下標準：

1.人們按照法律規定的行為模式行為的程度，是否能夠按照授權性規范行使權利，按照義務

性規范履行義務，是否能哆根據法律設定的法律后果追究違法者的法律費任；

2.刑事案件的發案率、案件種類、破案率及犯罪分子的制裁情況；

3.各類合同的履約率與違約率，各種民事或經濟糾紛的發案率及結案率，行政訴訟的立案數

及審結情況；

4.普通公民和國家公職人員對法律的了解程度，他們的法律意識及法治觀念的提高或提高的

程度；

5.與其他國家或地區的法律實施情況進行的可比性研究；

6.社會大眾對社會生活中安全、秩序、自由、公正、公共福利等法的價值的切身感受；

7.法律的社會功能和社會目的是否有效實現及其程度；

8.有關法律活動的成本與收益的比率

二、執法

（一）執法的含義

狹義的執法，或法的執行，則專指國家行政機關及其公職人員依法行使管理職權、履行職責、

實施法律的活動。

（二）執法的特點

1.執法是以國家的名義對社會進行全面管理，具有國家權威性。這是因為：

（1）在現代社會，為了避免混亂，大量法律的內容是有關各方面社會生活的組織與管理，從

經濟到政治、從衛生到教育，從公民的出生到公民的死亡，無不需要有法可依；

（2）根據法治原則，為了防止行政專橫，專司社會管理的行政機關的活動必須嚴格依照立法

機關根據民意和理性事先制定的法律來進行。

2.執法的主體，是國家行政機關及其公職人員。

3.執法具有國家強制性，行政機關執行法律的過程同時是行使執法權的過程。

4.執法具有主動性和單方面性。

（三）執法的基本原則

1.依法行政的原則。這是現代法治國家行政活動的一條最基本的原則。

2.講求效能的原則。

三、司法

（一）司法的含義

司法，有稱法的適用，通常是指國家司法機關根據法定職權和法定程序，具體應用法律處理

案件的專門活動。

（-）司法的特點

1.司法是由特定的國家機關及其公職人員，按照法定職權實施法律的專門活動，具有國家權

威性。在中國，司法權包括審判權和檢察權。

2.司法是司法機關以國家強制力為后盾實施法律的活動，具有國家強制性。

3.司法是司法機關依照法定程序、運用法律處理案件的舌動，具有嚴格的程序性及合法性。

4.司法必須有表明法的適用結果的法律文書，如判決書、裁定書和決定書等。

（3）司法與執法的區別

1.主體不同。

2.內容不同。司法活動的對象是案件。而執法是以國家的名義對社會進行全面管理，執法的

內容遠比司法廣泛。

3.程序性要求不同。司法活動有嚴格的程序性要求，而決法活動雖然也有相應的程序規定，

但由于執法活動本身的特點，其程序性規定沒有司法活動那樣嚴格和細致。

4.主動性不同。司法活動具有被動性，而執法活動具有較強的主動性。

（四）當代中國司法的要求和原則

1.嚴格依法辦事，有法必依、執法必嚴、違法必究，是依法治國，建設社會主義法治國家的

必然要求。

2.為了保證法律的正確適用，我國憲法和法律規定了司法機關適用法律必須遵循的原則。這

些原則主要是：

（I）司法公正。它既包括實質公正，也包括形式公正，其中以程序公正為重點。司法公正的

重要意義在于：

A.公正司法是法的精神的內在要求。

B.公正對司法的重要意義也是由司法活動的性質決定的。

C.司法機關公正司法，是其自身存在的合法性基礎。

(2)公民在法律面前一律平等。其基本涵義是：

A.在我國，法律對于全體公民，不分民族、種族、性別、職業、社會出身、宗教信仰、財

產狀況等，都是統一適用的，所有公民依法享有同等的權利并承擔同等的義務。

B.任何權利受到侵犯的公民一律平等地受到法律保護，不能歧視任何公民。

C.在民事訴訟和行政訴訟中，要保證訴訟當事人享有平等的訴訟權利，不能偏袒任何一方

當事人：在刑事訴訟中，要切實保障訴訟參加人依法享有的訴訟權利。

D.對任何公民的違法范圍行為，都必須同樣地追究法律責任，依法給F相應的法律制裁，

不允許由不得受法律約束或凌駕「法律之上的特殊公民，任何超出法律之外的特殊待遇都是

違法的。

要在法制實踐中充分貫徹這項原則：

A.應堅決反對封建特權思想，與形形色色的違背社會主義平等原則的封建殘余作不懈的斗

爭。

B.看到我國法律適用中的公民在法律面前?律平等與資產階級的法律面前人人平等原則的

區別與聯系。

C.要看到適用法律的平等原則與我國社會主義法的性質是一致的。

D.在司法工作中，必須忠實于事實、忠實于法律、忠實于人民，嚴格依法辦事，決不能看

人辦案，因人而異，不能由于責任人的家庭出身，或過去的功績等而對其裁判偏離甚至違背

法律的要求。

(3)以事實為根據，以法律為準繩。

A.以事實為根據，就是指司法機關審理一切案件，都只能以與案件有關的客觀事實為根據,

而不能以主觀臆想為依據。

B.以法律為準繩，要嚴格依照法律規定辦事，切實做到有法必依、執法必嚴、違法必究。

(4)司法機關依法獨立行使職權

涵義：

A.司法權的專屬性，即國家的司法權只能由國家各級審判機關和檢察機關統一行使，其他

任何機關、團體和個人都無權行使此項權利。

B.行使職權的獨立性，即人民法院、人民檢察院依照法律獨立行使自己的職權，不受行政

機關、社會團體和個人的非法干涉；

C.行使職權的合法性，即司法機關審理案件必須嚴格依照法律規定，正確適用法律，不得

濫用職權，枉法裁判。

要貫徹司法機關依法獨立行使職權的原則，需要解決好以下幾個問題：

A.要正確出來司法機關與黨組織的關系。

B.在全社會進行有關樹立、維護司法機關權威，尊重、服從司法機關決定的法制教育。

C.積極推進司法改革，從制度上保證司法機關依法獨立行使審判權和檢察權。

（五）當代中國的司法體制

I.必須指出的是，在當代中國“一國兩制''的情況下，香港、澳門和臺灣地區與祖國大陸實行

不同的司法體制，它們各有其特點，但是，它們都統一于中華人民共和國的法律體系之中，

司法體制的不同并不影響一國法律體系的統一。

2.實行國家統一司法考試的重要意義：

（I）有利于保障司法隊伍素質。

（2）有利于法律職業共同體的建立。

（3）有利于法律人才的交流。

法理學第二章法的運行第三節法適用的一般原理

一、守法

（-）守法的含義

這里所說的守法，不僅包括消極、被動的守法，還包括根據授權性法律規范積極