教學材料法學概論-第11章

一、概述（一）國際法的概念與特征國際法，亦稱國際公法，是主要調整國家之間的國際關系的，以國際條約和國際習慣為主要表現形式的有拘束力的原則、規則和制度的總稱。其主要特征是：（1）國際法的主體主要是國家，其調整對象是一定范圍的國際關系。傳統國際法的主體只是國家，但現代國際法的主體除了國家之外，在一定條件下和一定范圍內還包括國家參加的國際組織以及類似國家的政治實體。因此，國際法調整的對象主要是國家之間的關系，并且那些可以或者可能表現為具有國家之間的權利義務內容的那一部分國際關系。第一節國際法下一頁返回（2）國際法的制定者主要是國家。國家在平等的基礎上通過協議或認可確立國家之間應共同遵守的規則。因此，在法律的擬訂方面，國際法與國內法不同：前者是分散的，后者是集中的；前者是法律主體自己制訂的，后者是法律主體之上的機關制訂的。（3）在法律的強制實施方面，國際法與國內法也不同。國內法是依靠有組織的國家暴力機關來保證其實施。但國際法的實施，卻沒有凌駕于國家之上的有組織的強制執行機關與監督機關來保證其實施。但是國際法并不是沒有強制力，國際法的強制實施主要依靠國家本身。國際爭議須通過談判、協商、調停、國際仲裁機構仲裁、國際法院判決等方式解決。國際法的強制性主要由各國單獨行動和集體行動體現。由此可見，國際法是法律的一個特殊體系，或者說，是法的一個特殊部門。第一節國際法上一頁下一頁返回（二）國際法的效力根據國際法的效力根據是指國際法具有法律拘束力或法律效力的依據。它回答的是國家為什么會遵守國際法，或者國際法為什么對國家會有拘束力的問題。對于國際法的效力根據，產生過許多學說。實際上，各國意志之間的協議才是國際法的效力根據。因為國際法的制定者是國家，國家間的意志和利益協調的結果是達成協議，產生條約國際法和習慣國際法，因而對國家具有拘束力。（三）國際法淵源國際法的淵源是指國際法規范形成方式或表現形式；它是國際法院判案的法律依據。據《國際法院規約》第38條的有關規定，國際條約、國際習慣、一般法律原則是國際法的直接淵源；而司法判例、權威公法學家的學說為輔助性資料。第一節國際法上一頁下一頁返回（1）國際條約。條約是國家等國際法主體之間就有關權利義務關系而達成的具有法律拘束力的協議。（2）國際習慣。作為國際習慣，須具備兩個因素：

有一般的實踐或通例存在，即所謂“物素”。一般實踐是各國普遍的一致的，并且是恒久的行為；

被各國所接受為法律，存在內心的“法律確信”，即“心素”。（3）一般法律原則。一般法律原則是各國法律體系所共有的、但并未被納入條約或習慣法的原則。雖然一般法律原則是國際法的淵源，但它與國際條約和國際習慣相比是次要的，或者說，是對前兩者的規則之補充。（4）確立國際法原則中的輔助資料。主要有司法判例（國際和國內的仲裁裁決、法院判決）、權威公法學家的學說、國際組織的決議等。這些輔助資料可以確定國際法原則、規則的存在，并且對國際法的形成和發展具有重要的輔助作用。第一節國際法上一頁下一頁返回（四）國際法的基本原則國際法的基本原則，是指被各國公認的、具有普遍效力并構成國際法基礎的、具有強行法性質的原則。綜觀《聯合國憲章》、《國際法原則宣言》和其他國際文件的規定以及我國倡導的和平共處五項原則，國際法的基本原則主要有以下幾項：1.國家主權平等所謂主權，是指國家享有的對內最高統治權和對外獨立權。國家平等原則是指主權國家，無論大小、強弱、貧富、人口多寡，其在國際法律關系中地位完全平等。它們平等地承受國際法上的權利和義務，平等地承擔國際法律責任。主權平等原則要求國家在處理國際關系的任何領域都應尊重別國主權、政治獨立和領土完整，平等地對待他國，不得以大壓小、以強凌弱侵犯他國主權。這項原則是最重要的國際法基本原則，并引申出國際法的其他基本原則。第一節國際法上一頁下一頁返回2.互不侵犯《聯合國憲章》所規定的不侵犯原則，是指禁止使用武力或以武力相威脅或與聯合國宗旨不符的方法侵犯他國的主權、領土完整和政治獨立；侵略行為取得的任何領土或特殊利益，均不得也不應承認為合法；不得以戰爭作為解決國際爭端的手段；侵略戰爭構成國際犯罪，國家應負國際法上的責任。3.不干涉內政內政是指純屬國家主權范圍內管轄的、不涉及國際事務的事項。依國家主權平等獨立原則，國家彼此無管轄和支配的權力，當然排除一國干涉他國的內部管轄事項。第一節國際法上一頁下一頁返回4.和平解決國際爭端和平解決國際爭端原則是互不侵犯原則的引申，它要求國家之間的爭端應以和平方法解決，不得訴諸威脅或使用武力以及其他非和平的方法，以避免危及國際和平與安全。《聯合國憲章》把和平解決國際爭端確定為一項必須遵守的國際法原則。5.善意履行國際義務原則善意履行國際義務原則，就是要求各國必須自覺地、誠實友好地、嚴格全面地履行國際法律義務，無論此義務是源于條約抑或其他國際法淵源。善意履行國際義務原則是由“條約必須信守”這一古老的國際習慣規則發展而來的。《聯合國憲章》規定其為一項各國均應遵守的國際法原則。1970年《國際法原則宣言》對這項原則的具體化內容作了規定。第一節國際法上一頁下一頁返回（五）國際法與國內法的關系正確認識和解決好國際法與國內法之間的關系，對正確適用和執行國際法，都具有重要意義。實際上，國際法與國內法之間，一方面是相對獨立的法律體系，表現在主體、調整對象、淵源、效力根據和性質等方面各不相同；另一方面又是密切聯系的，存在相互滲透、互相影響、相互補充的關系。這表現在：

國際法上的許多原則、規則和制定是借用國內法概念的；

國內法也受國際法原則、規則和制度的影響；

盡管各國處理國際法和國內法關系的實踐不盡相同，但一般是通過采納或轉化等方式把國際法的規定在國內得以適用。例如，美國就將其締結的有關條約、憲法和根據該憲法制定的法律都確定為美國的最高法律；司法實踐又對條約作出了“自動執行的條約”和“非自動執行的條約”區分；有關判例明確了國際習慣法構成美國法律的一部分。第一節國際法上一頁下一頁返回我國在處理國際法與國內法關系方面，雖然我國憲法對條約在我國的地位沒有明確規定，但從現行法律、司法解釋和審判實踐看，我國締結的條約是我國法律的組成部分，通常遵循直接適用和優先適用原則；對國際慣例的適用問題也有相應規定。二、國際法的主體（一）概述國際法的主體，即國際法律人格者，是指能獨立從事國際交往和參加國際法律關系，直接承受國際法上的權利和義務，且能直接進行國際求償以保護自己合法權益的實體。國家、國際組織、爭取獨立的民族解放組織，是現代國際法的主體。通常，個人不是國際法的主體，不直接享受國際法上的權利和承擔國際法上的義務，他主要是通過國家而享受權利和承擔義務，但在特殊情況下，個人根據國際法可享有一定的權利并承擔相應的義務。第一節國際法上一頁下一頁返回（1）國家。國家作為當代國際法的基本主體，具有國際法上完全的行為能力和權利能力。一個獨立國家具有最全面的國際交往和參加國際法律關系的能力，這是其他國際法主體所不及的。這是因為國際法意義上的國家，具備固定的居民、確定的領土、政府和主權四個要素。其中，主權是其根本標志。國家享有獨立權、平等權、自衛權、管轄權、國家豁免權等國際法上的基本權利。從國家的結構形式上看，國家類型可分為單一國和復合國。復合國有政合國、君合國、邦聯和聯邦等形式。中華人民共和國屬單一制國家。（2）國際組織。就國際法主體資格而言，國際組織是指政府間的國際組織。與國家不同，國際組織是國際法次要的主體，因為它不具有國家的要素，其主體資格是由創立它的條約決定和賦予的，其國際行為能力亦受條約限制，國際法的許多原則和規則不適用于國際組織。第一節國際法上一頁下一頁返回（3）爭取獨立的民族解放組織。它是指為擺脫殖民國家或其他國家的統治或奴役，爭取建立獨立國家而進行民族解放運動的組織。根據民族自決權，爭取獨立的民族解放組織具有類似國家性質的政治實體地位，有參加國際社會活動和參加國際法律關系的能力。但其行為能力和范圍遠不及國家，國際法的原則和規則也只能部分地適用于它。（二）國家和政府的承認國家承認是指既存國家對基于獨立、合并、分離、解體等原因而建立的新國家予以確認，表示愿意與該新國家進行交往并接受由此產生的法律后果的行為。國家承認實質上是既存國對“新國家”所作的一種意思表示。實踐中，這種意思表示的方式、范圍和程度不盡相同。只有在新國家符合一定的法律條件的情況下，既存國才能表示對該新國家的承認，否則其承認就可能是一種不符合國際法的行為。第一節國際法上一頁下一頁返回與國家承認不同，政府承認，一般發生于一國政府非正常更迭之場合。按照一國憲法程序產生的新政府通常被視為前政府的合法接替者，其代表本國的資格無需他國的確認。但是，以政變或革命等方式建立的新政府作為本國代表的資格并不當然得到他國的認可，從而引發政府承認的問題。（三）國家和政府的繼承國家繼承是指由于國家領土變更所引起的國家間權利義務關系的轉移。這些具體權利義務的內容涉及被繼承國參加的條約及其國家財產、國家債務、國家檔案、國際組織的會員資格、國家責任、人口等方面。而與國家繼承不同，政府繼承是指某一政府代表國家的資格被新政府所取代。但于舊政府被革命者或政變者推翻之情形，經常存在著新政府對原舊政府代表本國參加的國際條約所設定的權利義務以及以其名義擁有的國家財產或負擔的國家債務是否應予繼承的問題。第一節國際法上一頁下一頁返回三、領土及有關制度（一）國家領土國家領土是指隸屬于國家主權之下的地球的特定部分。領土的法律地位即國家對其領土具有完全的排他的主權；領土的范圍是由領陸、領水、領陸和領水的底土以及領陸和領水以上的空氣空間等四個部分組成。其中，領陸是國家疆界以內的全部陸地，包括大陸和島嶼；領水，包括國家內陸水域（河流和湖泊）和與陸地疆界鄰接的一帶海域。根據不同的國際法律地位，河流分為國內河流、界河、多國河流、國際河流和國際運河。領陸和領水的底土，是國家領陸和領水之下的部分，實際上它們是陸地和水域不可分割的部分。領空是國家領陸和領水以上一定高度的空氣空間。第一節國際法上一頁下一頁返回（二）領土的取得與變更國家的領土會因某種原因增加或者喪失，從而導致領土面積發生變化，即所謂領土的取得與變更。傳統的領土取得與變更的方式有五種，即先占、時效、添附、割讓和征服。現代國際法，除了承認先占、添附、自愿割讓等傳統的領土取得與變更方式具有合法性外，還承認全民投票和恢復領土主權等領土變更的新方式。（三）領土主權的限制國家雖然對本國領土具有排他的主權，但領土主權不是絕對的，它要受國際條約或國際習慣法規定的限制，包括一般性限制和特別的限制。一般性限制是指國家領土主權要受一般國際法規則的限制，如領海中的無害通過制度、用于國際航行的海峽的過境制度等都是對國家領土主權的一般限制。而特別限制之情形有共管、租借、國際地役等。第一節國際法上一頁下一頁返回（四）邊界與邊境國家邊界是確定國家領土范圍的界限，是劃分一國領土與他國領土、與公海或專屬經濟區、與外層空間的界線。與國家領土的組成部分相適應，國家邊界可以分類陸地邊界、水域邊界、空中邊界和地下層邊界。邊境，也稱邊境地區，是指邊界線兩邊的一定區域。國家通常需要在邊境地區建立邊境制度。邊境制度的內容主要包括邊界標志的維護、邊界水資源的利用和保護、邊境土地的利用、邊境居民的往來以及邊界事件的處理等。（五）南極和北極地區在國際法上，南極地區，與地理學概念不同，它是指《南極條約》所確立的國際法制度所適用的區域，即地球南緯60°以南的地區。第一節國際法上一頁下一頁返回《南極條約》對南極地區的法律地位作了規定，主要內容有：和平利用南極，南極科學考察自由和國際合作，凍結各國對南極的領土和權利要求，以及維持南極地區的公海制度。1983年6月8日，我國正式成為該條約的締約國。關于北極地區的法律地位，目前尚無專門的國際條約。根據一般國際法規則，北極地區除有關國家的陸地領土和領海外，其余部分應為公海。國家可以根據《聯合國海洋法公約》的規定，在北冰洋享有航行、飛越、捕魚、科學研究等項目的自由。四、海洋及其法律制度海洋法是確立海洋的原則、規則和制度。1982年《聯合國海洋法公約》規定了內水、領海、毗連區、群島國的群島水域、用于國際航行的海峽、專屬經濟區、大陸架、公海和國際海底區域、海洋環境保護、海洋科學研究以及海洋方面國際爭端的解決等法律制度。第一節國際法上一頁下一頁返回（一）內水此處的內水，專指內海水，是指除群島國的情形外，領海基線向陸一面的海域。其具有與國家陸地領土相同的法律地位，沿海國具有完全的排他的領域主權；未經沿岸國的允許，原則上外國船舶不得進入內水航行、捕魚或從事其他海洋活動。為維護國家主權和內水中的安全和良好秩序，加強對允許進入內海的外國船舶管理，我國頒布《領海及毗連區法》以及有關港口制度、瓊州海峽管理制度等法律法規。（二）領海及毗連區按《海洋法公約》第3條，領海是指從領海基線量起不超過12海里海域。領海基線是測算領海寬度的起算線，也是一國的陸地、內水與領海的分界線（除群島國情形外），其向陸一面是沿海國的領陸和內水，向海的一面沿海國可劃定領海。第一節國際法上一頁下一頁返回根據國際實踐和國際公約，沿海國可采用兩種方法確定領海的基線，即正常基線法和直線基線法。領海的外部界限是一條其每一點同基線最近點的距離等于領海寬度的線，也是領海與公海或與專屬經濟區，或與他國領海的分界。領海隸屬于國家主權之下，是沿海國領土的組成部分，沿海國主權擴及于領海上空及其海床和底土。沿海國對其領海的資源享有排他的權利，并有專屬的沿岸航運權、領空權、立法執法權和對外國船舶內發生的特定事件享有刑事和民事司法管轄權。領海雖是國家領土，但它與陸地領土和內水不同，外國船舶享有無害通過權。所謂無害通過權是指外國船舶在不損害沿海國的和平、良好秩序或安全的前提下，以通行為目的繼續不停和迅速通過他國領海的權利。毗連區是毗連領海并在領海之外，由沿海國在海關、財政、移民和衛生等特定事項方面行使管制權的一帶海域。根據《海洋法公約》第((條，毗連區從測算領海寬度的基線量起，不得超過24海里。第一節國際法上一頁下一頁返回（三）用于國際航行的海峽和群島水域用于國際航行的海峽，一般是指構成世界性航道從而用于國際航行的海峽。所有國家的船舶和飛機都享有繼續不停和迅速過境的目的而進行的自由航行和飛越的過境通行權。群島水域是群島國的群島基線所包圍的水域。群島國可以劃定連接其群島最外緣各島的和各干礁的最外緣各點的直線群島基線，以確定其群島水域。群島水域適用兩種國際航行制度，即無害通過制和群島海道通過制。（四）專屬經濟區和大陸架專屬經濟區是領海以外并鄰接領海的一個區域，從測算領海寬度的基線量起，不應超過200海里。沿海國在其專屬經濟區內對自然資源享有專屬的經濟主權，對人工島嶼、設施和結構的建造與使用、海洋科學研究和海洋環境保護享有專屬的管轄權，第一節國際法上一頁下一頁返回并可采取相關的立法和執法措施。其他國家在專屬經濟區內享有航行、飛越和鋪設海底電纜和管道的自由權。國際法上的大陸架，與地理學上的概念不同，它是沿海國陸地領土在其領海之外的全部自然延伸，擴展到大陸邊緣的海底區域的海床和底土，但從測算領海寬度的基線量不足200海里可擴展到200海里；超過200海里的可擴展到200海里之外，但不得超過從測算領海寬度的基線量起350海里，或不應超過連接2500公尺深度各點的2500公尺等深線100海里。大陸架是屬于沿海國的管轄范圍之內的海底區域，但又不屬國家的領土，沿海國不具有完整的主權。所有國家在大陸架上都有鋪設海底電纜和管道的自由。由于一些國家海岸相鄰或相向，它們的大陸架會出現相連，故對大陸架存在劃界問題。第一節國際法上一頁下一頁返回《中華人民共和國專屬經濟區和大陸架法》對我國大陸架的范圍和權利的行使等作了原則規定，并主張對于與中國海岸相鄰或相向國家的大陸架爭議，按公平原則以協議劃定界限。（五）公海與國際海底區域公海是指不包括在領海、內水、群島國的群島水域、專屬經濟區在內的全部海域。它向所有國家開放。公海只用于和平目的。所有國家在公海上都享有航行、飛越、鋪設海底電纜和管道、建造國際法所允許的人工島嶼和其他設施、捕魚、海洋科學研究等自由，但行使這些自由權時應當遵守國際法律制度。國際海底區域，是指國家管轄范圍以外的海床和洋底及其底土。根據《海洋法公約》，國際海底及其資源是人類共同繼承財產，任何國家均不得以任何方式將該區域據為己有，不得對該區域的任何部分及其資源主張或行使主權或主權權利；第一節國際法上一頁下一頁返回對區域的資源的權利應由國際海底管理局代表全人類行使。對區域資源的開發應按《海洋法公約》規定的政策和制度進行。五、空氣空間和外層空間（一）空氣空間及其法律地位空氣空間和外層空間，是國際法的客體。空氣空間在法律上分為國家領空和國家領空以外的空氣空間兩個部分。前者屬于國家主權支配下的空間，后者屬于各國自由航行的空間。國家領空主權原則在《巴黎公約》和《芝加哥公約》中確立。領空主權包括國家對領空資源的排他的占有、使用、處分權，對領空及其內的人、物、事的管轄權，國內載運權，包括設立空中禁區在內的國內航空法律規章的立法權等。各國領空以外的空氣空間不屬于任何國家主權范圍，各國享有自由飛行權，但這些權利的行使應遵守國際法律規章。第一節國際法上一頁下一頁返回（二）國際民用航空法律制度國際民用航空法是規范各國從事國際民用航空活動的原則、規則和制度的總和，內容包括國際民航的一般原則和規則、國際私法和國際刑法方面的規則和制度。現行有效的重要條約主要是1944年《芝加哥公約》、1963年《東京公約》、1970年《海牙公約》、1971年《蒙特利爾公約》及1988年《補充蒙特利爾公約議定書》等。《芝加哥公約》規定了航空器的國籍制度。國際民用航空法只適用于民用航空器，不適用于國家航空器。公約為了保障國際航空運輸的安全和順利進行，還規定了各國對國際航空運輸應承擔不濫用民用航空、采取便利航空運輸措施、防止疾病傳播、遵守無差別對待原則、促進國際統一標準和措施的采用等義務。第一節國際法上一頁下一頁返回為了懲治各種各樣的危害國際民用航空安全的非法行為，加強國際合作，《東京公約》、《海牙公約》等公約對于發生在“飛行中”、“使用中”的危害國際民用航空安全的非法行為、管轄、引渡與起訴等問題作了規定。其中，《海牙公約》和《蒙特利爾公約》對犯罪嫌疑人確立了“或引渡或起訴原則”。中華人民共和國政府先后參加了《芝加哥公約》、《東京公約》、《海牙公約》、《蒙特利爾公約》等，并制定了《中華人民共和國民用航空法》等國內法律法規。（三）外層空間及其法律制度外層空間，是指空氣空間以外的宇宙空間或太空。人類在從事外層空間活動中應遵守的國際法之原則、規則和制度，稱為外層空間法。外層空間法是20世紀50年代后通過國際實踐中形成的習慣國際法和國際條約逐步確立的。第一節國際法上一頁下一頁返回目前，有關國際條約主要有《外層空間條約》、《營救協定》、《責任公約》、《登記公約》、《月球協定》等。根據習慣國際法和這些條約，外層空間的法律地位以及外層空間活動的原則和制度主要為：天體及其資源屬于人類共同財產；外層空間不得據為己有，即各國不得通過主權要求、使用或占領等方法以及其他任何措施，把外層空間，包括月球和天體據為己有；外層空間的探索和利用自由，即所有國家應在平等的基礎上，不受任何歧視，根據國際法自由探索和利用外層空間，并自由進入天體的一切領域；外層空間應用于和平目的，限制其軍事化。此外，上述國際條約還對遇難宇航員的援救、各國應對其從事的外空活動所造成的損害承擔的國際責任、衛星國際直接電視廣播、衛星遙感、外層空間核動力源的使用等規則、制度都作出了明確的規定。第一節國際法上一頁下一頁返回六、國際法上的個人（一）國籍問題國籍是一個人作為某特定國家的成員而隸屬于該國的一種法律資格或身份。在國際法上，國籍是一國對其國民行使屬人管轄權、進行外交保護和國家求償的重要條件。由于各國國籍立法對其國籍之取得方式、條件和程序的規定不盡相同，從而產生國籍的抵觸。國籍抵觸可分為積極抵觸和消極抵觸，從而產生多重國籍和無國籍的情形，并可能對有關個人帶來不利的法律后果，并且因多重國籍還可能引發國家之間的爭端。為解決國籍抵觸，實踐中，各國主要通過國內立法、雙邊條約和國際公約等途徑來解決國籍抵觸的有關問題。目前，在司法實踐中通常奉行“實效國籍”原則。第一節國際法上一頁下一頁返回（二）外國人的法律地位在國際法上，外國人的法律地位主要涉及外國人入境、居留和出境方面的權利義務，它是由公認的國際法原則、外國人所在國和外國人本國共同參加的國際條約和共同接受的國際習慣以及所在國的國內法加以規定。目前，出于國際交往的需要，實踐中，各國一般通過制定國內法、締結國際條約和形成國際習慣的方式來規定外國人的待遇問題，逐漸形成了一些大致相同的做法和原則。主要有國民待遇原則、最惠國待遇原則、互惠待遇原則、不歧視待遇原則等。（三）外交保護外交保護，是指國家通過外交機關對在國外的本國國民的合法權益進行的保護。根據公認的國際法原則，對于位于國外而其合法權益受到所在國侵犯的本國國民，國家可以通過本國的外交機關給予適當的保護，這是國家屬人管轄權的重要體現。第一節國際法上一頁下一頁返回外交保護是國家的一項權利，應由國家政府或其外交機關來行使。但外交保護必須排除使用武力或武力威脅的方式。為避免外交保護權的濫用，國家行使外交保護時應當符合以下三個方面的條件：

受害人須持續地具有本國國籍，而且一般不能具有外國的國籍；

本國國民的合法權益受到侵害可歸咎于所在國不當行為；

受害人須已用盡當地救濟且未能獲得合理補償。對于不符合“用盡當地救濟原則”的賠償要求，有關國際仲裁或司法機關有權拒絕受理。（四）引渡與庇護引渡，是指一國應外國請求，將位于本國境內而被請求國追訴或判刑的人移交請求國審判或執行刑罰的行為，其法律根據一般是國際條約和國內法，有時也可以是建立在互惠原則基礎上。引渡制度是現代國際刑事司法協助制度的組成部分，涉及引渡請求國與被請求國之間的權利義務關系。第一節國際法上一頁下一頁返回在國際法上，根據國家主權原則，一國原則上沒有義務將某人引渡給他國，除非受其締結或參加的國際條約的拘束；引渡對象的有關行為一般必須是“可引渡的犯罪”，即依請求國和被請求國的法律都認為該行為屬于應受處罰的犯罪行為；“政治犯不引渡”是公認的國際法原則。庇護，是指國家允許因政治原因受外國追訴或迫害而前來請求避難的外國人在本國入境、居留并對之加以保護的行為。國家對外國人的庇護通常是在本國領域內的庇護，但不排除條約規定的域外庇護。領土庇護是一項公認的國際習慣法規則，它以國家主權中的屬地管轄權為國際法依據；庇護的對象主要是由于政治、種族、宗教等方面的原因而將要或已經受到有關國家迫害的人，即通常所稱的“政治犯”和政治難民。《中華人民共和國引渡法》以及我國先后與許多國家締結了雙邊司法協助條約，對引渡和庇護問題作了相應的規定。第一節國際法上一頁下一頁返回（五）人權的國際保護在傳統國際法中，人權問題在本質上屬于一國國內管轄事項。個人是國家的管轄和保護的對象，其權利義務原則上受其本國國內法的調整。聯合國的成立極大地促進了現代國際人權法的形成。國際人權法分為平時國際人權法和國際人道主義法，后者通常被納入“戰爭法”范圍。國際人權法的淵源主要是國際條約和國際習慣。普遍性的國際條約有《聯合國憲章》、《世界人權宣言》、《公民權利和政治權利國際公約》和《經濟、社會和文化權利國際公約》等。其主要內容是：

確認個人和特定群體應當享有的權利和自由；

各締約國應采取國內措施以確保人權得以普遍而充分地實現；

人權保護的國際監督與保護工作機制。實踐中，包括聯合國在內的許多政府間國際組織基于相應的國際人權公約分別建立了旨在促進、監督和保證有關國家履行其國際人權義務的機構。第一節國際法上一頁下一頁返回七、外交和領事關系法（一）概述外交關系法主要是指調整國家之間外交關系的國際法原則、規則和制度，其內容主要涉及外交關系的建立、外交機關、使館的設立、使節派遣、外交代表機關的職務、特權與豁免及義務等。外交機關是代表國家執行外交政策，從事外交活動的機構和人員總稱為國家外交機關。國家外交機關分為國內外交機關和駐外外交機關。國內外交機關包括國家元首、政府和外交部。駐外外交機關主要有使館、駐國際組織的使團、臨時使團或特別使團。（二）使館制度一國是否與他國建立外交關系和互設外交代表機關及常駐使節，是該國主權范圍內的事情。國與國之間外交關系及常設使館之建立，以協議為之。使館人員包括使館館長和職員。第一節國際法上一頁下一頁返回使館具有廣泛的職務，主要為：

在接受國中代表派遣國；

在接受國中保護派遣國及其國民之利益；

與接受國政府辦理交涉；

以一切合法手段調查接受國之狀況及發展情形，向派遣國政府具報；

促進派遣國與接受國之友好關系及發展兩國之經濟、文化與科學關系。外交代表的代表性和職務工作需要是外交特權與豁免的根據。《維也納外交關系公約》規定，使館和外交代表及其他人員享有的外交特權與豁免有：

使館館舍不得侵犯；

使館的檔案和文件不得侵犯；

通訊自由；

免納捐稅與關稅；

使館人員有行動自由；

使用國旗國微等。外交代表的特權與豁免主要有：

人身不可侵犯；

外交代表的寓所、財產和文書信件不可侵犯；

管轄豁免、免除捐稅與關稅和行李免受查驗；

免除適用駐在國社會保險、一切個人勞務和各種公共服務及征用與軍事義務。第一節國際法上一頁下一頁返回使館和外交代表及其他人員對接受國應承擔相應的義務，主要有：

尊重接受國的法律規章；

不得干涉接受國的內政；

使館館舍不得用于與使館職務不相符合的用途；

使館與接受國洽談公務，概應經與或經由接受國外交部門或另經商定之其他部辦理；

外交代表不應在接受國內為私人利益從事任何專業或商業活動等。（三）領事制度國家之間領事關系的建立是以協議確定。除另有聲明外，兩國間同意建立外交關系亦即同意建立領事關系，但斷絕外交關系的國家當然斷絕領事關系。領事館是領事執行職務的機關。領事館的設立，須以協議為之。領館人員包括領事官員、領事雇員及服務人員。第一節國際法上一頁下一頁返回領事職務，按《維也納領事關系公約》第5條的規定，主要分為四類：

保護本國和本國國民在接受國的利益，尤其是監督有關條約或協定的執行和保護國民的生命財產不受非法侵害；

促進本國與接受國的貿易和文化關系的發展；

給予本國國民以及入港入境的本國船舶、飛機和其人員以所需要的協助和援助；

辦理公證、簽證、認證、護照以及戶籍登記等法律手續等。領事雖不具有外交代表的身份，但基于履行職務的需要，領事享有一定的特權與豁免。領事官員作證義務的一般豁免。但下列情形不予豁免：

因領事官員并未明示或默示以派遣國代表身份而訂立契約所發生的訴訟；

第三者因車輛船舶或航空器在接受國內所造成的意外事故而要求損害賠償之訴訟；

領事官員主動起訴引起的與本訴直接有關的反訴。第一節國際法上一頁下一頁返回領館和享有特權與豁免的人員對接受國負有下列義務：

尊重接受國的法律規章；

不得干涉接受國的內政等。領館及享有領事特權與豁免的人若違反上述義務或濫用特權與豁免，接受國有權采取國際法許可的適當措施。八、條約法（一）條約法及條約的締結國際條約法是有關條約的締結及效力等方面的原則、規則和制度的總和。條約是國際法主體之間締結的、以國際法為準并確定其相互關系中權利和義務的書面協議。實踐中，條約的名稱多種多樣，如公約、憲章、協定、議定書、宣言、聯合公報、換文、諒解備忘錄等。條約的締結主要涉及締約能力、締約權、締約程序、保留等制度。締約能力，是指締約方以自己的名義締結條約，獨立享有條約權利、承擔條約義務以及承擔違約責任的能力。這種能力是依國際法確定的。第一節國際法上一頁下一頁返回條約的締結程序通常包括議定約文、認證約文（草簽、待核準的簽署或暫簽等）、表示同意受條約拘束（簽署、批準、加入、接受和贊同等）、保留以及條約的登記和公布。條約的保留是指一國于簽署、批準、接受、贊同或加入條約時所作的單方聲明，無論措詞或名稱如何，其目的在于摒除或更改條約中的某些規定對該國適用。保留經常在多邊條約中發生，雙邊條約不發生保留問題。此外，在下列情況下不得提出保留：條約規定禁止保留的；條約只準許特定的保留，而一國提出的保留卻不在該準許保留之范圍內的；保留與條約的目的和宗旨不符的。《中華人民共和憲法》和《中華人民共和國締結條約程序法》對締約權、條約的起草、全權代表的委派、雙邊條約的簽署、批準和核準、多邊條約的加入和接受、條約的文字、保存、登記、公布等都作了具體規定。第一節國際法上一頁下一頁返回（二）條約的效力1.條約必須信守的原則條約必須信守，是條約法上的基本原則，指條約之各當事方必須按照條約的規定，善意履行約定的義務。不履行條約義務，應當承擔國際法律責任；善意解釋條約，且不得援引其國內法規定為理由而不履行有效的條約，均為這一原則的必然要求和引申。條約必須信守是一項古老的原則，也是善意履行國際義務這一國際法基本原則的必然要求。2.條約的效力范圍與條約之間的沖突條約的生效是指一個條約對締約方正式開始產生法律上的拘束力。條約生效的日期和方式一般依照條約的規定或當事方協定。在國際實踐中，常見的條約生效的方式有：經簽署后生效；經批準后生效；于交存批準書或加入書后生效；于規定的特定日期生效等。原則上，條約沒有溯及力，除非當事方有特別約定。第一節國際法上一頁下一頁返回締約者對其先后締結的不同條約之間，可能會發生沖突。其解決一般規則是，首先應遵守優先履行憲章義務原則；于同一內容的不同條約存在沖突之情形，應依各條約的規定，或后約優先，或先約只與后約規定的相容范圍適用等規則予以解決。3.條約對第三方的效力《條約法公約》規定：未經第三國同意，條約對第三國既不創設義務，亦不創設權利。但是在條約的實踐中，卻存在著條約為第三方創設義務或創設權利的情形，從而引起對第三方的效力問題。一般如果一個條約有意為第三方創設一項義務，必須經該第三方以書面明示接受。除非條約為第三方創設的義務屬于依公認的國際習慣法規則所創設的義務。而條約為第三方創設權利，如第三方沒有相反的表示，應推斷其同意接受這項權利，不必以書面形式明示接受。第一節國際法上一頁下一頁返回（三）條約的無效和終止條約的無效，是指條約因不符合國際法所規定的條約成立的實質要件而無法律效力。條約無效的原因主要有：違反國內法關于締約權限的規定；內容違反國際法強行規則；違反自由同意，如錯誤、詐欺、賄賂、強迫等情形。條約的終止，是指一個有效的條約由于法定或約定原因而失去效力之情形。條約終止的原因主要有條約中規定的終止條件成就、有效期屆滿、當事方共同同意、單方解約和退約、條約被代替、條約主體喪失國際人格、一方違約、情勢變遷、斷絕外交關系、一般新國際法強行規則產生等。第一節國際法上一頁下一頁返回九、國際組織法（一）概述第二次世界大戰后，國際組織的迅猛發展，對國際法產生了重大影響，從而形成國際法的一個分支，即國際組織法。它是規范和調整國際組織的創立、法律地位、內部活動及有關法律問題的所有法律原則、規則和制度的總稱。國際組織，可分為政府間國際組織和非政府間國際組織。而政府間的國際組織可分為一般性國際組織和專門性國際組織、開放式國際組織和封閉式國際組織、普遍性國際組織與區域性國際組織。國際組織的成員主要是國家，少數例外是政府中的某個部門。第一節國際法上一頁下一頁返回（二）聯合國1.宗旨與原則1945年10月24日《聯合國憲章》正式生效，聯合國即正式成立。根據憲章第1條，聯合國宗旨有四項，即維持國際和平與安全；發展各國間的友好關系；促成國際合作；構成一協調各國行動的中心，以達成上述共同目的。為實現上述宗旨，憲章規定了聯合國及其會員國應遵循的七項原則，即會員國主權平等；善意履行憲章義務；和平解決國際爭端；禁止使用武力或以武力相威脅；集體協助；確保非會員國遵守上述原則；不干涉別國內政。2聯合國的會員國憲章第2章規定各國無論社會制度如何，都可加入聯合國。現在只有少數國家不是聯合國的會員國，其中瑞士、摩納哥等都向聯合國派駐了觀察員。第一節國際法上一頁下一頁返回中國是聯合國的創始會員國，并且是安理會的常任理事國之一。3.聯合國的主要機關為實現其宗旨和目的，聯合國設立了六個主要機關：大會、安全理事會、經濟及社會理事會、托管理事會、國際法院和秘書處。大會是聯合國的主要審議和提出建議的機關。大會由聯合國全體會員國派代表組成，每年舉行一屆常會，也可以召開特別會議和緊急特別會議。每個會員國在大會享有一個投票權。大會具有廣泛的職權，可以討論憲章范圍內的任何問題或事項，除安理會正在處理的外，可隨時就這些問題或事項向會員國或安理會提出建議。安全理事會，是聯合國維持國際和平與安全方面負主要責任的機關，由中、俄、美、英和法國五個常任理事國和10個非常理事國組成。《聯合國憲章》第6章和第7章具體規定了安理會職權，并且只有安理會有權作出全體會員國都有義務接受并執行的決定。安理會的每個理事國有一個投票權。常任理事國擁有否決權。第一節國際法上一頁下一頁返回經濟及社會理事會是聯合國大會權力下負責協調聯合國及各專門機構的經濟和社會工作的機構。托管理事會是聯合國負責監督非戰略地區托管領土行政管理的機關。國際法院是聯合國的主要司法機關。秘書處是聯合國的行政管理機關，其任務是為聯合國其他機關服務，并執行這些機關制定的計劃和政策。4.聯合國專門機構聯合國專門機構是與聯合國經濟及社會理事會締結的協定與聯合國建立聯系的專門性國際組織。其職能限于經濟、社會等某一特定領域，故一般性國際組織和政治性、軍事性的國際組織不能成為聯合國的專門機構。目前，聯合國專門機構有：

國際電信聯盟；

世界氣象組織；

萬國郵政聯盟；

世界知識產權組織；

國際勞工組織；第一節國際法上一頁下一頁返回

國際復興開發銀行；

國際貨幣基金組織；

糧食及農業組織；

聯合國教育、科學及文化組織；

國際民用航空組織；

世界衛生組織；

國際金融公司；

國際海事組織；

國際開發協會；

國際農業發展基金；

聯合國工業發展組織。另外，還有兩個取得類似于聯合國專門機構地位的國際組織：一是國際原子能機構；二是世界貿易組織的前身關稅與貿易總協定，其在1994年被世界貿易組織所取代。（三）區域性國際組織為加強區域內合作，維持區域內的和平與安全，發展經濟文化關系，特定區域內的一些國家建立常設的國際組織。目前，區域性國際組織主要有美洲國家組織、阿拉伯國家聯盟、非洲統一組織、東南亞國家聯盟、歐洲聯盟等。第一節國際法上一頁下一頁返回十、和平解決國際爭端（一）概述國際爭端主要是指國家之間的爭端。而就解決爭端之方法而言，傳統國際法上分類為強制的和非強制的方法。強制的方法有反報、報復、平時封鎖和干涉。非強制的方法又可以分為政治的方法和法律的方法，前者包括談判、斡旋、調停、和解、國際調查等；后者包括仲裁和司法解決。和平解決國際爭端是現代國際法的基本原則，它要求任何國際爭端都應以和平的方法解決。和平方法應包括談判、協商、調查、調停、和解、仲裁、司法解決、區域機關或辦法之利用或當事國選擇的其他和平方法等。第一節國際法上一頁下一頁返回（二）國際爭端的政治解決方法（1）談判與協商。談判與協商是兩個或者兩個以上國家為使有關問題得到解決或獲致諒解而進行國際交涉的一種方法。談判與協商是和平解決國際爭端的基本方法，在國際實踐中，大量的國際爭端都是通過當事國直接進行談判和協商解決的。（2）斡旋與調停。斡旋是指由第三方為爭端當事國提供有利于它們接觸和談判的便利條件，提出自己的建議或轉達各方的意見，從而促使當事國開始談判或者重開談判。但斡旋者不參加當事國的談判。調停是比斡旋更進一步的方法。在調停中，作為調停人的第三方不僅為當事國提供開始或者重開談判的便利，而且要主持或參加談判，向當事國提出實質性的建議作為談判的條件，努力調和爭端各方對立的主張或要求，促使它們達成解決爭端的協議。由此可見，第三方是否參加談判是斡旋與調停的主要區別。進行斡旋和調停的第三方可以是國家或國際組織，也可以是個人。第一節國際法上一頁下一頁返回（3）調查與和解。調查是指根據爭端當事國的協議組成國際調查委員會，協助當事國解決因事實問題而引起爭端的方法。但當事國是否接受委員會的調查結果有完全的自由。而和解又稱調解，是當事國將爭端提交一個由若干成員組成的委員會，委員會在調查的基礎上提出報告，闡明事實并提出解決爭端的建議，以設法使爭端當事國達成協議。這種方法是比調查更進一步的解決爭端的方法。（三）國際爭端的法律解決方法1.仲裁仲裁又稱公斷，特指當國家之間發生爭端時，經各當事國同意，將爭端交付給由它們自己選任的仲裁人處理，并相互約定服從其裁決。由于約定服從仲裁裁決，因而仲裁裁決對當事國具有約束力，當事國對仲裁裁決是必須執行的，除非有下列情況之一，當事國可以拒絕承認裁決的效力：

仲裁協議無效；

仲裁法庭逾越其權限；第一節國際法上一頁下一頁返回

某一仲裁員犯有欺詐行為；

裁決理由不足或嚴重違反基本程序規則。在這種情形下，當事國可將爭端提交新的仲裁法庭裁決或提交司法解決。2.司法解決司法解決是指爭端當事國把爭端提交給一個常設的國際法院或國際法庭，根據國際法對爭端當事國作出具有法律拘束力的判決。目前，世界性的國際司法機關有聯合國國際法院和國際海洋法法庭。（1）國際法院。聯合國國際法院于1946年4月3日正式成立。國際法院的訴訟當事者只限于國家。具體包括

聯合國會員國；

非聯合國會員國的《國際法院規約》之當事國；

既非聯合國會員國，亦非《國標法院規約》當事國，但預先向國際法院書記處交存一項聲明，表明其愿意按照《聯合國憲章》、《國際法院規約》和《國際法院規則》的規定，承認國際法院的管轄權的國家。第一節國際法上一頁下一頁返回國際法院的管轄權分為訴訟管轄權和咨詢管轄權。其中，訴訟管轄權分為三種：

自愿管轄；

協定管轄；

任意強制管轄，即法院根據《國際法院規約》第3(條第#款所享有的管轄權。據此，規約某一當事國一旦作出該款要求的聲明，則其與承擔同樣義務的其他國家之間發生以上法律性質的爭端時，必須接受法院的管轄。國際法院對此類案件的管轄雖然有強制性，但當事國是根據其所作的聲明任意承擔的，故稱為“任意強制管轄”。咨詢管轄權，是國際法院針對聯合國大會、安全理事會就任何法律問題，以及經聯合國大會授權的聯合國機關及其專門機構就其職權范圍的法律問題請求而發表咨詢意見的專屬權。法院的意見是咨詢性的，原則上沒有法律拘束力。但法院對重大問題發表的咨詢意見，往往被作為權威性而應予執行。第一節國際法上一頁下一頁返回國際法院的訴訟程序主要分為四個階段：起訴、書面程序、口述程序、評議和判決。有關訴訟程序還包括臨時保全辦法、初步反對主張、反訴、第三國的參加、中止、分庭程序、判決及其解釋與復核等制度。國際法院的判決自宣讀之日起對各當事國具有拘束力。（2）國際海洋法法庭。1996年10月，國際海洋法法庭在德國漢堡正式成立。國際海洋法法庭對下列爭端案件有管轄權：

有關《海洋法公約》的解釋或適用的任何爭端；

與《海洋法公約》之目的有關的其他國際協定的解釋或適用的任何爭端；

如果與《海洋法公約》主要事項有關的現行條約的所有締約國同意，有關這些條約的解釋或適用產生的爭端也可以提交法庭解決；

雖然國際海洋法法庭的訴訟當事方原則上是《海洋法公約》的締約國，但是，締約國以外的實體或個人也可以按照公約第十一部分的規定或者協定將爭端案件提交法庭審理。國際海洋法法庭可以設立分庭審理案件，目前已設有簡易分庭、漁業爭端分庭、海洋環境爭端分庭和海底爭端分庭。第一節國際法上一頁返回一、國際私法概論（一）國際私法的概念和調整對象國際私法是以平等主體間的國際民商事法律關系為調整對象，以解決國際民商事法律沖突為中心任務，以沖突規范為基本規范，同時包含規定外國人民事法律地位的規范、統一實體法規范以及國際民事訴訟程序規范、國際商事仲裁程序規范在內的獨立的法律部門。國際私法的調整對象是國際（涉外）民商事法律關系。其特點是：（1）國際（涉外）性。包括主體涉外、客體涉外和內容涉外。其要求民事法律關系中，至少有一方為外國自然人或法人（有時也可能是外國國家、國際組織或無國籍人），必須是位于外國的物或者是需要在外國履行的行為。且權利義務據以產生的法律原因或事實必須發生在國外。第二節國際私法下一頁返回（2）廣泛性。這種民商事法律關系是廣義的民商事法律關系，包括平等民事主體之間的人身與財產關系，如婚姻、繼承、合同、侵權等；也包括商事關系，如公司法、海商法、票據法、保險法等。（二）國際民事關系的法律沖突法律沖突亦稱“法律抵觸”，是指在國際民商事關系中，由于其涉外因素導致有關國家在法律效力上的抵觸。一個國際民商事關系必然涉及兩個或兩個以上國家，由于有關國家的法律對同一個問題作了不同的規定，并皆主張管轄權，故產生了適用哪個國家的法律問題。（三）國際私法的范圍國際私法的范圍指其應當包括哪些法律法規。一般而言，它包括：規定外國人民事法律地位的規范；沖突規范，即確定某種國際民商事法律關系當事人權利義務應適用何國法律的規范；統一實體法規范，即國際條約和國際慣例中具體規定國際民商事法律關系當事人權利義務的規范；第二節國際私法上一頁下一頁返回國際民事訴訟程序與國際商事仲裁規范，包括國際民事案件的管轄權規范、司法協助規范、外國判決的承認與執行規范等。二、國際私法的淵源（一）國內法淵源1.國內立法國內立法是國際私法淵源的最早表現形式，也是迄今為止最主的淵源之一。國際私法的上述規范在國內立法中的表現方式有三種：

散見式，如法國；

專編專章式，如我國；

法典式，即以單行法規的形式，專門規定國際私法規范，如1896年德國民法施行法、1898年日本法例、1988年瑞士聯邦國際私法、1979年奧地利聯邦國際私法法規。第二節國際私法上一頁下一頁返回2.國內判例法院的判例是否是國際私法的淵源，在不同的國家有不同的實踐。在我國現行法律體制下，法院的判例不是國際私法的淵源。（二）國際法淵源1.國際條約國際條約是國際私法的重要淵源。從法律效力上講，如果發生國際條約和國內立法對同一問題作出不同規定時，則對締約國來說，應優先適用國際條約的規定。2.國際慣例國際慣例是在國際交往中，經過長期反復的實踐、逐步形成、具有確定內容、為世人所共知的行為規則。國際慣例是國際私法的淵源之一。在我國，國內法和我國締結或參加的國際條約的規定優于國際慣例，而且，適用國際慣例不得違背中華人民共和國的社會公共利益。第二節國際私法上一頁下一頁返回三、沖突規范（一）沖突規范的概念沖突規范是由國內法或國際條約規定的，指明某一涉外民商事法律關系應適用何種法律的規范。沖突規范本身并不直接規定涉外民事關系當事人之間的具體權利和義務，而只是指明應該適用哪一國法律來確定這種權利和義務。（二）沖突規范的結構1.沖突規范的結構沖突規范在結構上由兩部分構成，即“范圍”和“系屬”，“系屬”又含有連結點。范圍指明某一沖突規范用于解決何種法律關系或法律問題。系屬經由連結點指明該法律關系或法律問題應適用的法律。第二節國際私法上一頁下一頁返回例如，我國的《民法通則》第144條規定：“不動產所有權，適用不動產所在地法律。”這條沖突規范的“范圍”是不動產所有權法律關系，“系屬”是不動產所在地法律。2.連結點連結點是指將特定的民事關系和某國法律連結在一起的媒介或紐帶。從表面形式看，連結點是把沖突規范中范圍所指的法律關系與一定地域聯系起來的紐帶和橋梁，或稱為媒介。從實質內容看，連結點又反映了該法律關系與一定地域的法律之間存在著內在的實質聯系和隸屬關系，表明某種法律關系應受一定國家法律的支配。連結點可分為主觀連結點和客觀連結點。主觀連結點一般主要指當事人的選擇。此外，連結點還可分為靜態連結點和動態連結點。動態連結點就是可變的連結點，其在一定程度上增強了沖突規范的靈活性，使法官在確定準據法時比較靈活。第二節國際私法上一頁下一頁返回（三）沖突規范的類型在沖突法中，根據系屬中連結點的不同數量和不同性質，將沖突規范分為四種基本類型，即單邊沖突規范、雙邊沖突規范、重疊性沖突規范和選擇性沖突規范。1.單邊沖突規范單邊沖突規范是直接規定某種涉外民事法律關系只適用內國法或只適用外國法的沖突規范。該種類型的沖突規范只有一個連結點，表現為三種形式：（1）直接指明適用內國法。例如，《中華人民共和國合同法》第126條第2款：“在中華人民共和國境內履行的中外合資企業合同，中外合作企業合同，中外合作勘探開發自然資源合同，適用中華人民共和國法律。”第二節國際私法上一頁下一頁返回（2）直接指明適用外國法。例如，1986年的《中華人民共和國民法通則》第143條規定：“中華人民共和國公民定居國外的，他的民事行為能力可以適用定居國法律。”（3）直接指明適用某一特定國家的法律。目前，該種單邊沖突規范的立法實例較少，而且僅見于國際條約。2.雙邊沖突規范雙邊沖突規范只規定一個可推定的系屬，再根據此系屬，結合涉外民事關系的具體情況尋找適用某一國家法律的沖突規范。雙邊沖突規范指引的準據法可能是任何一國的法律，既可能是內國法，也可能是外國法。第二節國際私法上一頁下一頁返回3.重疊性沖突規范該類沖突規范含有兩個或兩個以上連結點，這些連結點分別連結著不同國家的實體法，法院必須同時適用這兩國或兩國以上的法律。例如，1902年在荷蘭海牙締結的《關于離婚與別居的法律沖突和管轄權沖突公約》第2條第1款規定：“夫婦非依其本國法及法院地法均許離婚時，不得為離婚之請求。”該條沖突規范指出，締約國法院受理離婚訴訟，只有同時適用夫婦本國法和法院地法兩個國家的法律，才能對其作出裁判。4.選擇性沖突規范該類沖突規范同樣有兩個或兩個以上連結點，與重疊性沖突規范不同的是，法院可以在這兩個或兩個以上的連結點中選擇一個適用。依選擇的不同要求又可分無條件的選擇性沖突規范和有條件的選擇性沖突規范：第二節國際私法上一頁下一頁返回（1）無條件的選擇適用的沖突規范，也叫任意的選擇適用的沖突規范。它是指法律條文系屬中所規定的兩個或兩個以上可供選擇的法律，不分主次先后，具有同等的被選擇性，法院和當事人可任選其中一國的法律。（2）有條件選擇適用的沖突規范。它是指沖突規范的系屬部分指出兩個或兩個以上國家的法律，由法律實施者和當事人進行選擇，這種選擇適用有主次先后之分，只有在無前一順序可選擇時，才能選擇次一順序的法律。（四）系屬公式公式化、固定化的系屬通常稱為“系屬公式”，以便解決同類性質的法律關系的法律適用問題。常見的準據法表述公式有：第二節國際私法上一頁下一頁返回1.屬人法屬人法是以民事關系當事人的國籍、住所或居所作為連結點的系屬公式。有本國法（國籍國法）和住所地法之分。采用本國法原則的多為大陸法系的國家，而采用住所地法原則的多為英、美法系的國家。屬人法一般用以解決有關人的身份、能力以及親屬、繼承關系等方面的法律沖突。2.行為地法行為地法是以法律行為所處的場所作為連結點的系屬公式，起源于“場所支配行為”的原則。常用以解決行為方式的有效性問題。由于法律行為的性質不同，行為地法可分為：契約締結地法、債務履行地法、侵權行為地法、婚姻締結地法、成立遺囑地法等。第二節國際私法上一頁下一頁返回3.物之所在地法物之所在地法是以涉外民事法律關系的標地物所在地作為連結點的系屬公式。主要用來解決物權、所有權方面的法律沖突。不動產方面的法律沖突問題基本上都以不動產所在地法來解決。4.法院地法法院地法就是審理涉外民事案件的法院所在國的法律。主要用來解決涉外民事法律關系訴訟程序方面的法律沖突。5.旗國法旗國法是指以國旗或特定標記旗作為連結點的系屬公式。通常用來解決船舶、飛行器在運輸過程中發生糾紛時的法律沖突。6.當事人自主選擇的法律它是以當事人選擇法律的“意思自治”為連結點的系屬公式。主要用來解決涉外契約關系的法律沖突。第二節國際私法上一頁下一頁返回7.最密切聯系地法這是指以與涉外民事法律關系有聯系的各種主、客觀標志為依據而找出的與該法律關系聯系最為密切的某一國家的實體法，即與案件或當事人有最密切聯系的法律。最密切聯系地法適用于許多不同性質的涉外民商事法律關系，主要用來解決合同關系及侵權行為的損害賠償的法律適用。（五）準據法準據法是指沖突規范所援引的、據以確定某一涉外民事法律關系中當事人具體權利義務的、某一特定國家的實體法。準據法應具備三個條件：

必須是經沖突規范所援引的；

必須能直接確定某一涉外民事法律關系中當事人具體的權利義務；

必須是某一具體國家的實體法規范。第二節國際私法上一頁下一頁返回四、適用沖突規范的有關制度（一）識別1.識別的概念國際私法上的識別是指依據一定的法律觀念，對有關的事實構成作出“定性”或“分類”，將其歸入一定的法律范疇，從而確定應適用哪一沖突規范去援引準據法的認識過程。關于識別的案例始于1889年法國最高法院審理的安東夫人訴巴特羅案。識別沖突是指法院在處理涉外民事爭議時，由于各國法律對同一“事實構成”作出不同的分類，或對沖突規范的范圍中同一法律概念賦予不同的內涵，采用不同國家的法律觀念進行識別就會適用不同的沖突規范，最終導致適用不同準據法的結果。第二節國際私法上一頁下一頁返回2.識別沖突的解決識別沖突的解決問題即識別的依據問題。依據什么法律概念或法律意識進行識別，是解決識別沖突問題的關鍵。（1）法院地法說。該學說主張以法院地國家的實體法作為識別的依據，是目前各國采用最廣泛的一種識別依據。（2）準據法說。該說的首倡者是法國學者德帕涅和德國學者沃爾夫，依準據法識別就是依據適用的沖突規范援引某一特定國家的實體法進行識別。該學說邏輯上自相矛盾，實踐很少用。（3）分析法說和比較法說。這一學說為德國學者拉伯爾和英國學者貝克特及戚希爾所提倡。該學說主張識別的依據不應局限于某一項法律原則，而應按照分析法學的原理在比較法研究的基礎上找出一個普遍適用的某項標準，作為識別的一般法律原則。但主張理想化，普遍原則少，加重法院負擔，實踐采納鮮見。第二節國際私法上一頁下一頁返回（4）個案識別說。法國學者克格爾主張。對識別問題不采取統一的解決辦法，按不同情況采用不同的依據進行識別。但標準游移不定，不利于解決識別沖突。（5）折衷說。英國學者福爾肯布里奇試圖在法院地說與準據法說尋求折衷辦法。主張在法院最后選擇準據法之前應當進行一種臨時的識別，對任何可能得到適用的法律規定，應當從上下文的聯系上考慮，從他們的一致結論中決定應當適用的沖突規范和準據法。（二）反致1.反致的概念在國際私法中，反致問題是在適用沖突規范選擇準據法的過程中發生的一個問題。第二節國際私法上一頁下一頁返回（1）反致。即直接反致，它是指對某一涉外民事案件，甲國法院按照本國的沖突規范，應適用乙國法律，而乙國的沖突規范規定，應適用甲國的法律，結果甲國法院按此規定，最后適用了甲國的實體法。（2）轉致。也稱為“二級反致”，是指對某一涉外民事案件，甲國法院按照其本國的沖突規范，應該適用乙國的法律，而乙國的沖突規范規定應適用丙國的法律，最后甲國法院適用了丙國實體法作為準據法。（3）間接反致。間接反致是指對某一涉外民事關系的調整，甲國法院根據本國沖突規范應適用乙國法，乙國的沖突規范規定應該適用丙國法，而丙國的沖突規范又規定應該適用甲國法，甲國法院最后適用了甲國實體法。第二節國際私法上一頁下一頁返回2.反致的產生及原因反致得到廣泛研究始于1878年法國最高法院對福果繼承案的判決。反致制度基于以下原因而產生：（1）各國沖突規范中對同一范圍（法律關系）規定了不同的系屬和連結點。（2）沖突規范指向適用的外國法理解包括了該國的實體法和沖突法，并且只適用其中的沖突法。（3）針對同一個具體案件，有關國家的法院在法律適用上存在消極沖突，即他們根據各自的沖突規范都不適用各自國家的法律，從而出現了法律指定上的致送關系。第二節國際私法上一頁下一頁返回3.反致的普遍實踐現行各國對于反致的態度不一，有接受反致、轉致，如奧地利；有只接受反致，如日本；有只限于特定民事關系接受反致或轉致：如德國行為能力、婚姻、夫妻財產、離婚或別居、財產繼承等五類；也有拒絕反致，如希臘。但普遍承認身份、行為能力、婚姻、繼承等方面采用反致或轉致，尤其是適用本國法的國家，以及合同關系方面不采用反致。4.我國關于反致的規定最高人民法院1988年發布的《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第178條第2款規定：“人民法院在審理涉外民事關系的案件時，應當按照民法通則第八章的規定來確定應適用的實體法。”對這一規定是否意味著排除反致制度在理論界尚有不同的看法，一般認為，本條規定應理解為我國法院在審理涉外民事案件依照《民法通則》第八章規定的沖突規范確定應該適用的法律時，是不采用反致與轉致的。第二節國際私法上一頁下一頁返回五、法律規避（一）法律規避的概念法律規避，是指在涉外民事領域，當事人為利用某一沖突規范，故意制造出一種連結因素，以避開本應適用的準據法，使對其有利的另一國法律得以適用的行為。始于1878年法國最高法院審理的鮑富萊蒙離婚案。（二）法律規避的構成要件（1）從主觀上講，當事人規避某種法律必須是出于故意；（2）從行為表現上講，當事人規避法律是通過有意改變或制造某種連接點來實現的；（3）從規避的對象上講，當事人規避的法律是本應適用的強行性或禁止性的規定；第二節國際私法上一頁下一頁返回（4）從客觀結果上講，當事人規避法律的目的已經達到；（5）當事人為利用沖突規范而創造條件完成法律規避的行為以后與被規避法律的國家或地區仍然存在某種聯系。（三）法律規避的效力所謂法律規避的效力，是指實施規避沖突規范援引應適用的準據法的行為是有效的還是無效的，其行為能否造成法律適用上的變更。通行認為主觀詐欺的法律規避是無效行為，但規避內國法無效，規避外國法有效。（四）我國有關法律規避效力的理論和司法實踐在立法上，我國目前尚無有關法律規避問題的系統規定。實踐中主要以最高人民法院1988年發布的《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第194條規定：“當事人規避我國強制性或禁止性法律規范的行為，不發生適用外國法的效力。”第二節國際私法上一頁下一頁返回六、公共秩序保留（一）公共秩序保留的概念與作用公共秩序保留在英美法中稱“公共政策”，在大陸法中稱“公共秩序”、“保留條款”、或者“排除條款”。是指一國法院依據自己的沖突規范本應適用外國法時，因其適用會與法院地的重大利益、基本政策、法律的基本原則或者道德的基本觀念相抵觸而排除其適用的一種制度。其萌芽于意大利法則區別說，形成于國際禮讓說。公共秩序保留具有兩方面的作用：一為消極的否定作用。即排除外國法適用的否定或防范作用；二為積極的肯定作用。對于涉及本國國家和社會的重大利益或法律和道德的基本原則的特定的涉外民事法律關系必須直接適用本國法律中的強制性規定。第二節國際私法上一頁下一頁返回（二）我國關于公共秩序保留制度的理論和立法我國對于公共秩序保留制度的立法主要有《民法通則》第150條、《民事訴訟法》第268條、《海商法》第276條以及《合同法》第7、52條。其中，《民法通則》第150條規定：“依照本章規定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益。”這項規定表明：

我國采取了直接限制的立法方式，適用起來比較靈活。

對于確定違反公共秩序的實際標準，我國采取了“客觀說”。七、外國法內容的查明（一）外國法內容查明的概念外國法內容的查明，是指一國法院審理涉外民事案件時，根據本國沖突規范指定應適用的外國法時，如何查明該外國法的存在和內容。第二節國際私法上一頁下一頁返回（二）外國法的性質與外國法內容查明的方法（1）把外國法看作事實，必須由當事人舉證證明。英美法系國家和部分拉丁美洲國家采用這種方法。（2）把外國法看作法律，由法官依職權查明。歐洲大陸的某些國家，如意大利等采用這種方法。（3）法官依職權查明，但當事人亦負有協助的義務。采用這種做法主要是歐洲大陸法系一些國家，如德國、瑞士、奧地利等。（三）外國法內容不能查明的解決方式一般對于外國法內容不能查明，一般都采用三種做法：

以法院地法取代應該適用的外國法；

駁回當事人的訴訟請求或抗辯；

適用同本應適用的外國法相近似或類似的法律。第二節國際私法上一頁下一頁返回（四）我國關于外國法的查明的規定我國在立法上未對外國法的查明問題作出明確規定，但在司法解釋中對這一問題作出了說明。依照《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第193條的規定，對于應適用的外國法律，可通過下列途徑查明：

由當事人提供；

由與我國訂立司法協助協定的締約對方的中央機關提供；

由我國駐該國使、領館提供；

由該國駐我國使館提供；

由中外法律專家提供。如果外國法無法查明的，“??通過以上途徑仍不能查明的，適用中華人民共和國法律。”第二節國際私法上一頁下一頁返回八、國際私法的主體（一）自然人1.自然人的國籍和沖突國籍指自然人屬于某一國家的國民或公民的法律資格。國籍的沖突有兩種：國籍的積極沖突是指一個人同時有兩個或兩個以上國籍。國籍的消極沖突是指一個人同時無任何國籍。我國關于國籍沖突的解決的規定為：“有雙重或多重國籍的外國人，