研究生國際貿易法之1

國際貿易法

第一講李巍

緒論一,國際貿易法的概念和范圍（一）國際貿易是國家間（實質是跨關境的）有形商品和無形商品的交易活動。國際貿易的范圍包括國際貨物貿易、國際服務貿易和國際知識產權交易。國際貿易的重要性：１，增強綜合國力２，提高生活水平３，促進國際合作資料：2013年中國貨物進出口總額達4.16萬億美元,據世界第一，超過美國。2013年，外國對華投資（FDI）1270億美元，吸引外資據世界第二。中國對外投資1776億美元，創新高。2014年第一季度，中國外匯儲備3.94萬億美元，居世界第一，其中一定比例為美國國債。中國與24個國家及地區簽署了貨幣互換協議，人民幣步入國際貨幣軌道，有望在未來3—5年內成為第三大國際貨幣目前中國已成為世界第2大經濟體，僅次于美。

（二）國際貿易法是調整國際貿易的法律規范的總和。從結構看，國際貿易法分為兩部分：１，交易法調整平等主體之間的法律關系私法任意法當事人意思自治（如ＣＩＳＧ．ＵＣＣ）２，管理法調整不平等主體之間的法律關系公法強行法公共秩序保留（如ＷＴＯ法）

國際貿易法的主要內容（交易法）國際貨物買賣合同法國際貨物運輸法國際貨運保險法國際貿易支付法具體交易中上述法律的運用二，國際貿易法與其他部門法關系（一）與國際商法關系國際貿易法是以國際貨物買賣為核心形成的法律制度，是商法國際化的產物。隨著２０世紀國際商事統一法的出現而產生，與國際商法既有聯系又有區別。國際貿易法中的交易法部分屬于國際商法范圍，但它不包含傳統商法中的公司法等；而國際貿易法中的政府管理貿易的法律也是國際商法所不涵蓋的。（二）與國際經濟法關系

參考資料及網絡資源CISG文本及公約咨詢委員會（CISG-AC)意見.中國民法通則及司法解釋，中國合同法及司法解釋.王傳麗,<國際貿易法>政法大學社,2009年10月版.李巍,<聯合國國際貨物銷售公約評釋>法律出版社2009年第二版陳治東,<國際貿易法>,高等教育出版社，2009年4月版王軍，陳洪武,<國際商事合同的法律適用>.中國對外經濟貿易出版社，1991年11月版。楊良宜著:<國際貨物買賣>,政法社,99年版楊良宜著:《損失賠償與救濟》,法律出版社,2013年4月版（1144頁，148萬字）Larry.Dimatteoedit:InternationalSaleLaw-AGlobalChallenge(2014年劍橋出版)RayAugust著<國際商法>高教社,02年版.

王中，王曉菡編，《外貿法律實務》，經貿大出版社，2004版。/uncitral/zh/case-law/digests/cisg.html第一章調整國際貨物銷售的法律與慣例第一節調整國際貨物銷售的法律一、國內立法（一）外國國內立法1，當代兩大法系民法法系普通法系民法法系的特點是法典化，判例不是正式淵源。國家法律分類是公法和私法，公法是憲法、行政法、刑法和訴訟程序法；私法是民法、商法；勞動法、經濟法、社會法是兼有公私法成分的法律。民法，商法判例法，制定法普通法系在法律淵源特點主要是判例法和制定法。判例法的基本分類是普通法與衡平法。私法中沒有民法部門，也沒有民法商法區分。私法指合同法、財產法、民事侵權行為法、繼承法、家庭婚姻法等。當代占主流的法律體系是兩大法系，此外還有習慣法、穆斯林法系等。純粹的民法國家（沒有普通法成分但有習慣法）有115個，占所有國家的60.21%，相當于59.01的世界人口，主要是歐洲大陸、亞洲、中南美洲。普通法或普通法與其他法混合國家有51個，占世界國家的26,7%，34.81%世界人口，純普通法是英美和原英聯邦國家，有大量的混合法系國家，如普通法與穆斯林法、地方習慣法混合（新加坡、孟加拉、巴基斯坦、蘇丹）。民法與普通法混合的國家有菲律賓、泰國、南非等22個國家，占所有國家的11.52%，占世界人口5.74%。2，兩大法系國家貨物銷售法大陸法國家貨物銷售法主要是民法和商法規定，其中法、德、日、西、葡、韓既有獨立民法典，也有獨立商法典，是民商分立；瑞士、荷蘭、泰國、意大利、土耳其、東歐國家沒有獨立商法典，商法內容放在民法中，是民商合一。普通法國家貨物銷售法由判例法和制定法構成，制定法效力高于判例法。英國[1893年貨物買賣法]（SGA）是當代有影響的制定法，共7部分，64條。美國[統一商法典]（UCC）是示范法，現為各州立法。共10篇，37章409條。（二）中國貨物銷售合同法：

1，中國貨物銷售法淵源中國是大陸法系，并且是中央集權的一元化法律體系，地方較少立法權。中國沒有單一的貨物銷售法（這里指貨物銷售合同法），中國貨物銷售法由如下法律構成：

1）民法通則以及最高院關于民法通則的司法解釋

2）中華人民共和國合同法（1999）最高院《關于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（一）》（1999年）最高院《關于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（二）》（2009年)最高院《關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（2012年）3）中國《涉外民事關系法律適用法》國內法用于解決國際爭議的方式——直接適用與間接適用2，中國貨物銷售法的主要特點整體上參照國際統一法，中國合同法中有72個條款對應CISG中61個條款規定，與之類似，更多條款與國際商事合同通則類似。但有以下不同于CISG的特點：1）中國合同法是綜合性的合同法調整包括銷售合同在內的15類合同，沒有商事合同與民事合同區分，在銷售合同標的上適用范圍廣泛，包括動產、不動產（房屋）、準不動產（船舶、飛機）、無形資產（無實物載體的電子信息）、債權和股權轉讓合同，這與公約不同，后者是貨物銷售合同，主要限于有形動產買賣。2)中國民法通則與合同法中關于合同效力、訴訟時效、代理、權利義務轉讓、履約艱難（司法解釋2第26條，本身補充合同法）的一般合同法規定是公約沒有的，在適用公約時可以起補充作用。3）對于合同法中與公約類似規定，該法和司法解釋做了細節補充：賣方多交貨物時買方可代為保管，有權主張保管費用；樣品與說明不一致，如樣品沒有品質變化，以樣品為準；交貨時間不明的，賣方可以在任何時間交貨，買方可隨時要求交貨，但應給對方準備時間（合同法第62.4條）。4）合同法對銷售合同調整做出以下不同于公約的規定：關于合同成立增加了格式合同、書面合同、確認書的規定，締約過失救濟；對檢驗的合理時間做出規定，區分外觀瑕疵和隱蔽瑕疵，如果是后者且合理時間過短，法院可以調整（買賣合同司法解釋第18條保護買方）；增加所有權轉移規定，第三人善意取得存在權利瑕疵的貨物，所有權歸第3人（買賣合同司法解釋第36條）；規定賣方一物多賣，買方都要求履行時貨物歸屬（買賣合同司法解釋第9、10條）；對違約責任提出過錯概念（買賣合同司法解釋第30條），增加了違約金規定，但是缺少公約關于差價賠償的規定（CISG第75、76條）；減價不受修理補救限制。二,國際公約-[1980年聯合國國際貨物銷售合同公約](CISG)(一)公約的形成和基本特點1，形成-兩個海牙公約《國際貨物買賣統一法公約》(ULIS）《國際貨物銷售合同成立統一法公約》(ULF)CISG于1980年通過，1988年1月1日生效。目前有85個締約國，最新加入者是越南阿塞拜疆，它們都做第11條29條保留，公約于2017年對其生效2，公約的特點1)是可以直接適用的國際統一實體法，除由法院在符合條件時依法適用外，可由當事人自主選擇適用。

2）是具有全球范圍知曉度和可獲得性的國際法，主要的關于公約研究資料、判例可以在網絡獲得，當事人選擇適用公約不需要證明。3）公約的國際性、中立性、法律調整針對性，與當事人銷售合同有更直接聯系，使當事人容易達成適用的協議

(二)公約適用范圍1,公約適用主體,銷售合同“國際性”標準——“營業地”標準公約第1條第1款規定：本公約適用于營業地分處不同國家的當事人之間訂立的貨物銷售合同：a.如果這些國家是締約國；或b.如果國際私法規則導致適用某一締約國的法律。第3款規定：在確定本公約適用范圍時，當事人的國籍或合同的民、商性質不予考慮。結論：1)公約適用于國際貨物銷售合同。2)公約適用于營業地位于不同國家的當事人訂立的貨物銷售合同。即以單一營業地標準作為國際合同標準，當事人國籍相同，營業地位于不同締約國家，可適用公約；反之，國籍不同，而營業地位于相同國家，公約不適用。2，公約的直接適用和間接適用1）直接適用：即自動適用，根據第1條1款a項，如果當事人所在國是締約國，并且他們沒有按意思自治原則明示默示地選擇合同適用的法律，公約應自動適用，而不應該首先考慮法院地國際私法規則。2）間接適用：根據b項，如果當事人一方或雙方不是締約國，并且合同沒有規定準據法，而國際私法規則指向某締約國法律，此時，合同應適用公約而不是該締約國國內法調整（除非該締約國對b項保留）。各國調整國際商事合同法律沖突的國際私法規則主要有三項，即當事人意思自治原則、最密切聯系原則、以及適用合同特征性履行地法律，其中第三項規則是最密切聯系原則的具體化，就是將合同特征性履行地法律作為與合同有最密切聯系國家的法律。這三項國際私法規則都可以導致公約適用。假如發生爭議的銷售合同當事人為營業地在中國和馬來西亞的公司，中國沒有對公約第1條b項保留，或根據第97條撤銷了這項保留，第1條b項作為對中國有約束力的規則可以產生以下擴大公約適用的效果：（1）案件在中國法院審理，當事人沒有約定應適用的法律，法院根據中國國際私法規則中“最密切聯系原則”決定適用中國法律，這種情況應適用公約而不是中國合同法。（2）案件在中國法院審理，當事人在銷售合同中籠統地規定“本合同項下的權利義務由中國法律調整”，法院根據中國國際私法規則中“意思自治”原則應該適用中國合同法，同時優先適用公約，因公約是中國法的一部分，也是特別法。（3）案件在馬來西亞法院審理，當事人沒有約定應適用的法律，法院根據本國國際私法規則中“最密切聯系原則”決定適用中國法律，這種情況應適用公約而不是中國合同法，馬來西亞法院適用公約不是基于公約義務，而是基于本國國際私法的規定和對中國處于公約締約國地位的尊重。（4）案件在馬來西亞法院審理，當事人在銷售合同中籠統地規定“本合同項下的權利義務由中國法律調整”，法院根據本國國際私法規則中“意思自治”原則決定適用中國合同法，同時優先適用公約，公約作為特別法，是中國法的一部分。（5）案件在中國法院審理，而中國的國際私法規則導致適用作為公約締約國的第三國法律，該締約國沒有對第1條b項做出保留，這也應適用公約。

3）公約可以經當事人選擇而適用于他們的合同。當事人選擇某一締約國法律時也會導致適用公約（公約是締約國法律一部分）當事人選擇適用公約方式。

CISGAdvisoryCouncilOpinionNo.15ReservationsunderArticles95and96CISGCISG-ACOpinionNo.15,ReservationsunderArticles95and96CISG,Rapporteur:ProfessorDoctorUlrichG.Schroeter,UniversityofMannheim,Germany.AdoptedbytheCISGAdvisoryCouncilfollowingits18thmeeting,inBeijing,Chinaon21and22October2013.

Article95CISG：

AnyStatemaydeclareatthetimeofthedepositofitsinstrumentofratification,acceptance,approvaloraccessionthatitwillnotbeboundbysubparagraph(1)(b)ofarticle1ofthisConvention.1.AdeclarationunderArticle95excludesthedeclaringContractingState’sobligationunderpublicinternationallawtoapplytheConventioninaccordancewithArticle1(1)(b).However,itdoesnotpreventthecourtsofsuchaStatefromapplyingtheConventionwhentheirrulesofprivateinternationallawleadtotheapplicationofthelawofaContractingState.

2.AdeclarationunderArticle95iswithoutanyeffectfortheConvention’sapplicabilityinaccordancewithArticle1(1)(a).InapplyingArticle1(1)(a),itisirrelevantwhethertheforumStatehasmadeanArticle95declarationorwhetherone(orboth)partiestothesalescontracthavetheirplaceofbusinessinaStatewhichhasmadeanArticle95declaration.3.WhentheforumisinaContractingStatethathasmadenodeclarationunderArticle95,theConventionappliesinaccordancewithArticle1(1)(b)evenwhentherulesofprivateinternationallawleadtotheapplicationofthelawofaContractingStatethathasmadeanArticle95declaration.3，當事人意思自治-排除適用公約根據第6條，締約國的當事人可以明示或默示排除適用公約，也可以減損本公約某些規定或改變其效力。（既可整體排除，也可部分排除，也可改變某條款效力，但締約國保留的條款不得改變其效力）2014年5月30日，公約咨詢委員會（CIAG-AC）發布了第16號意見，內容關于依據第6條排除適用公約，該意見近34000字，238頁。澄清了法律實務中涉及排除適用公約的某些爭議問題：1)依據公約第1-3條適用公約時，第6條允許當事人在合同成立時和成立后，或在法律程序進行中協議排除公約適用。2)CISG調整當事人排除適用公約的方式，有關排除適用公約的協議（包括事后的）由公約第11條、第14-24條、29條關于合同成立和修改的規則調整（而不是其他國內合同法調整）。如果依據第1條本應適用公約（表面上應適用公約），就應該依據公約有關規則決定當事人是否有效地達成協議，排除適用公約，CISG原本的適用性并不從屬于“意思自治”。3）當事人排除公約適用的意圖應該適用公約第8條解釋合同、聲明、行為的規則嚴格判定，該意圖應該在合同成立時、成立后或法律程序進行中清楚地顯示。4）以下情況可以推論當事人明確同意排除適用公約：明確表示排除適用公約選擇適用一個非締約國的法律選擇一個明確、具體的國內單行的法律或法典，不然將代之以適用公約但是僅僅表示選擇一締約國法律或締約國境內某地方的法律（如加利福尼亞法或不列顛哥倫比亞省法律）不足以排除適用公約，因為公約是締約國法律的一部分。（表示“適用意大利國內法”也不足以排除適用公約）5）在法律程序中，當事人沒有依據公約陳述理由或抗辯不足以推論其意圖排除適用公約，不論當事人是否知道公約的適用性。締約國法院有義務依據第1-5條適用公約；非締約國法院無國際法義務適用公約，但是可以依據國內程序適用公約；CISG沒有要求仲裁庭適用公約，其適用公約依據有關仲裁法或仲裁規則。資料：CIETAC已經成為世界上最繁忙的仲裁機構，2009年它審理了559件涉外案件，2010年審理了418件涉外案件，其中大部分是貨物銷售合同爭議案。著名的美國紐約佩斯大學商法學會公約數據庫網站發布了3131件適用公約的法院判決和仲裁裁決。其中法院判決最多的是德國531件，加上其他7個歐洲大陸國家，判例總數是1845件，歐洲是關于公約的法院判例中心（相比較普通法系國家中判例最多的是美國152件），德國判例對于公約法理的解釋闡述起了重要作用。適用公約的仲裁裁決最多的國家是中國,總數432件，仲裁案336件，如果中國取消第1條b項保留，中國的仲裁案例的數量應該超過德國法院判決數量，中國是關于公約的仲裁裁決案件主要來源地。

.４，公約不涉及的法律問題（第４－５條）１)公約涉及的法律問題-銷售合同成立及買賣雙方權利義務（４條）２)不涉及合同條款及慣例效力，此問題應依據沖突法選擇的合同準據法處理或法院地法處理。３)不涉及合同對所出售貨物所有權的影響英國法規定物權爭議適用物之所在地法４)不適用賣方對所售貨物造成的人身傷亡責任CISGAdvisoryCouncilOpinionNo.12

LIABILITYOFTHESELLERFORDAMAGESARISINGOUTOFPERSONALINJURIESANDPROPERTYDAMAGECAUSEDBYGOODSANDSERVICESUNDERTHECISG

OPINIONWhenlossiscausedtothebuyerbydeliveryofnon-conforminggoods,thesellerisliabletothebuyerfordamagesunderArticle45(1)(b).ThebuyerisentitledtofullcompensationsubjecttothelimitationsassetforthinArticle74.

2.1AccordingtoArticle5,theCISGdoesnotgoverntheliabilityofthesellerfordeathorpersonalinjurycausedbythegoodstothebuyeroranyotherperson.

2.2Whenacontractentailing(涉及）labourorotherservicesisacontractofsaleinaccordancewithArticle3(2),theCISGdoesnotgoverntheliabilityofthesellerfordeathorpersonalinjurycausedbysuchservicestothebuyeroranyotherpersonaccordingtoArticle5.

2.3Claimsofthebuyeragainstthesellertobeindemnified(賠償）againstthebuyer’sliabilityfordeathorpersonalinjuryofathirdpersoncausedbygoodsorservicessuppliedbythesellerareclaimsforpecuniary（金錢）lossofthebuyer,andarenotclaimsfor“liabilityofthesellerfordeathorpersonalinjurycausedbythegoodstoanyperson”underArticle5.TheseclaimsaregovernedbytheCISGtotheexclusionofanyclaimsbasedontheapplicabledomesticlaw,whethercontractualornot.

3.1LiabilityofthesellerfordamagetothepropertyofthebuyercausedbygoodsorservicessuppliedbythesellerisgovernedbytheCISG.

3.2Ifthedamageiscausedtothegoodsthemselves,theliabilityofthesellerisgovernedbytheCISGtotheexclusionofanyclaimsbasedondomesticlaw,whethercontractualornot.Thesameappliesifthedamageiscausedtopropertywhichisattachedtothegoods,orwithwhichthegoodsarecombinedorcommingled,orwhichareprocessedbythegoods,inthenormalcourseofbusinessorinthecourseofnormaluse.

3.3However,ifthedamageiscausedtootherpropertyofthebuyer,anyliabilityundertheapplicabledomesticlawisnotexcludedbytheCISG.

所有權爭議與合同爭議相互交織的案例賣方馬來西亞買方印度公司棕櫚油日本船公司香港公司中國北方公司印度保險公司買賣運輸買賣保險求償買賣物權請求\爭議５,公約不適用的貨物銷售合同（第3條）１）貨物銷售合同含義：是按合同和公約規定賣方交付貨物和單據轉移所有權，買方支付價款收取貨物的合同（30，53條）２）尚待制造的貨物銷售合同視為貨物銷售合同，但公約不適用于買方提供制造貨物所需大部分原材料的合同(實質是將公約適用于定制物custom-made)３）不適用于供貨方的絕大部分義務是提供勞物或服務的合同(實質是將公約適用于賣方提供一定服務的合同)

６，公約不適用的貨物銷售（第2條）１）貨物的含義２）公約不適用于：供私人和家人使用的貨物銷售（除非賣方不明知）拍賣銷售（適用拍賣地法)股票、證券、票據、貨幣的銷售根據法律執行令狀的銷售船舶、飛機、氣墊船的銷售電力銷售（三）中國加入公約時所做保留1，對公約第11條關于銷售合同可以不采取書面形式規定的保留。后果是我國當事人因合同形式問題引起的關于合同是否成立的爭議不適用公約。而適用相應準據法。2，對公約第1條1款b項關于公約間接適用規定的保留。后果是與中國當事人簽定合同的外國當事人所在國如是非締約國，即使根據國際私法規則決定適用中國法，也只能適用中國國內法，不適用公約。涉及我國當事人的國際貨物銷售合同適用公約的條件是，要求外方也是締約國。CISGAdvisoryCouncilDeclarationNo.2UseofReservationsundertheCISG

TheCISGAdvisoryCouncilrecommendsthat:

a)StateswhichnewlyacceedtotheConventiondosowithoutmakinganydeclarationsunderArticles92–96CISG;

b)ContractingStatesthathavemadeoneormoredeclarationsunderArticles92–96CISGconsiderwithdrawingtheminaccordancewithArticle97(4)CISG.

（四）公約的統一解釋和統一適用１，問題的提出，立法的統一沒能實現公約提出的“采用貨物銷售統一法，減少國際貿易障礙”的目標；國內法的解釋模式的不適用性。2，貿易法委員會為公約統一適用采取的措施１）立法上采取通用的平易的語言２）在公約文本中規定統一解釋和適用原則３）發展公約判例法制度（《貿易法委員會公約判例法摘要匯編》，CISG-AC意見）3,解釋和適用公約的原則(公約7.1條)1)考慮公約的國際性,即用自主方法而不是國家主義方法理解公約,避免受國內法制度框架影響。2）促進公約統一適用，即應考慮別國類似案件判決。3）考慮在國際貿易中遵守誠信的需要，即法官在裁判時善意解釋公約，公平處理案件；交易方應誠實守信。

4,解釋公約的方法:字面解釋;歷史解釋;比較法和判例法方法。5，填補法律空白的方法（第7.2條)1）法律的內部空白和外部空白前者是屬于該法調整范圍而因某種原因該法沒有規定的事項；后者是法律爭議涉及到的那些本來不屬于該法調整范圍的事項，這類事項應由相應的國內法調整。

2）公約第7.2條用于調整內部空白凡公約未明確解決的屬于本公約范圍的問題,應按照本公約所依據的一般原則解決(內部類推);在沒有一般原則時按照國際私法規定適用的法律來解決（外部類推）。

例：1988年，阿根廷M公司(賣方)與德國A公司(買方)簽定一木碳銷售合同.價格條件為FOB布伊諾斯艾麗斯.1989年賣方履行后,買方以貨物與合同不符(水分超標)為由拒絕付款。1994年，賣方在“布”市起訴買方。阿根廷在公約生效時已是締約國，德國于94年加入公約。問題：1，設當事人在合同中沒有規定法律適用，該案應否適用公約？2，設該案適用了公約，但法庭認為“公約沒有任何決定貨物質量程序的一般原則”，決定適用國內法確定貨物質量是否與合同相符，拒絕采納買方提供的證據，這是否正確？第二節,調整國際貨物銷售的商業慣例和習慣做法

一,商業慣例、習慣做法的含義及約束力（一）商業慣例1,定義：是在重復行為基礎上產生的固定行為規則，被行業人士廣泛采用而有約束力。2,效力來源:商業慣例的效力來源有主觀論和客觀論，前者認為慣例的效力來源于當事人明示默示地同意;后者認為慣例效力源于客觀上的法律規定。公約第9條是兩者的結合:第9條1款規定，當事人已經同意的任何慣例對雙方當事人有約束力。“任何慣例”說明可以不是規范化的,這體現了慣例效力來源的主觀論。當事人同意的慣例有并入和作為準據法適用兩種方式。第9條2款規定，當事人應視為已經默示地同意對他們的合同或合同訂立適用雙方已經知道或理應知道的慣例。此慣例在國際貿易中為特定交易所涉同類合同的當事人廣泛知道和慣常遵守。這是規范化慣例，其效力源于客觀論。認為存在對當事人有約束的客觀性慣例的一方負舉證責任,證明:1)當事人知道或作為與之處于相同地位的合理的人應該知道這一慣例。

2)該慣例具有國際范圍的普遍性(不是僅僅在某一國家或地區知道),是國際貿易中廣泛知道和慣常遵守。

3)應屬于規范化的(被固定)。3，商業慣例的適用1）各國國際私法規則一般規定慣例的適用（民法通則第142條）2）典型的仲裁規則允許仲裁員直接適用國際慣例）二，習慣做法1，定義是先前交易過程中重復出現的行為，用以解釋他們的意圖和其他行為。先前的行為需有重復頻率,如果因此構成當事人之間確立的習慣做法則對他們有約束力。除非當事人明確及時反對被重復的行為,否則變成據以做出一定行為或要求他人做出行為的權利。2，習慣做法與慣例的區別1）效力來源不同2）約束范圍不同3）規范性不同例：賣方是石油產品批發商,依據一份長期合同向買方煉油廠供應汽油。由賣方提供的合同草案規定“輸入運油車的油品數量依據車上加油機的儀表顯示計算（按凈加侖計算）。買方收到合同草案后在上批改為“按毛加侖計算”（汽油隨溫度升降而脹縮，高于華氏60度，買方實際裝運的汽油少于儀表顯示數量）合同履行了5個多月，每次交易后賣方在發票上都以凈加侖計算數量，而買方都按毛加侖付款，總交易達200萬加侖，其間產生5000美元差額。后因油價上漲，賣方起訴要求買方償還欠款和解約。二，國際商會《國際貿易術語解釋通則》國際商會制定的《國際貿易術語解釋通則》和羅馬國際統一私法協會制定的《國際商事合同通則》（UNIDROITPRINCIPLES）是主要的調整國際商事的規范化慣例。（一）《國際貿易術語解釋通則》（Incoterms）的制定、宗旨、調整范圍1、國際商會（ICC）制定的《國際貿易術語解釋通則》（InternationalRulesfortheInterpretationsofTradeTerms）常用Incoterms表示，其全稱是internationalcommercialterms，可見并不是這一文件正式英文縮寫，是約定俗成的提法。Incoterms由國際商會（ICC)于1936年制定，適應商業實踐，多次修訂。最初9個術語，經1967、1976、1980修訂增加5個術語形成14個術語。經過10年，1990修改為13個術語（見以下講Incoterms2000），13個術語格局影響商界20年。2000年僅對90版通則作了小修，13個術語格局沒變。直到2010年，ICC對該文件做了較大修改，新的Incoterms2010版于2011年1月1日起生效，此修改適應美國放棄統一商法典中對外貿易定義〉普遍接受Incoterms的現實，反映了美國對規則的影響。2、制定Incoterms目的是對當事商業實踐中已經廣泛使用的貿易術語進行統一解釋，避免因解釋分歧產生爭議；通過提供統一的現成交易條件，方便不同文化背景的交易商使用，便利國際貿易；同時也使國際商業慣例的規范化。但通則僅僅調整涉及銷售合同和運輸合同中的部分權利義務，不能代替銷售合同和準據法。一些重要的銷售條件（貨物、價格、數量、交貨及支付方式、爭議解決）由合同中其他條款規定，而違約救濟主要由準據法規定。

（二）Incoterms2000的性質、分類

1，性質—屬于規范化商業慣例，經當事人同意采用生效，依據公約等準據法也可使該文件自動生效。當事人可以對適用的術語變通，但應在合同中清楚說明，特別是應說明是否改變風險轉移、運輸、交貨地點等重要條件，同時應消除分歧。

2，基本分類總體看，2000通則按賣方承擔義務大小，將13個貿易術語分為E、F、C、D四組，其中EXWORK術語為賣方承擔義務最小；DDP術語為賣方承擔義務最大。后三組內的各貿易術語也按賣方義務，由小到大排列。貿易術語整體狀況1）E組（裝運地實際交貨）EXWorks，工廠交貨---指定地點2）F組（主運費未付裝運地交貨）FCA，貨交承運人---指定地點（指賣方在其所在地將貨物交給買方指定的承運人或其他人完成交貨。應盡可能清楚寫明交貨地點。）FAS，船邊交貨---指定裝運港【指賣方在指定裝運港將貨物交到買方指定的船邊（置于碼頭或駁船上）時完成交貨。】FOB，船上交貨---指定裝運港3）C組（主運費已付裝運地交貨）CFR，成本加運費---指定目的港CIF，成本、保險費加運費---指定目的港CPT，運費付至---指定目的地CIP，運費和保險費付至---指定目的地4）D組（到達地實際交貨）DAF，邊境交貨---指定地點DES，目的港船上交貨---指定目的港DEQ，目的港碼頭交貨---指定目的港DDU，未完稅交貨---指定目的地DDP，完稅后交貨---指定目的地

3,幾種特殊分類

1）裝運合同與到貨合同按交貨地點及風險轉移地點的不同，C組、F組為裝運合同，D組為到貨合同。2）適于海運與適于各種運輸方式的合同

這是按貿易術語適用的運輸方式所做分類以下貿易術語僅適用于海運和內河運輸FASCFRDESFOBCIFDEQ以下貿易術語適用于包括海運的各種運輸方式EXWorksCPTDAFFCACIPDDPDDU3）實際交貨與象征性交貨

這是國際貨物銷售特有分類C組的4個貿易術語是象征性交貨，其中CIF最典型。F組術語是否屬于象征性交貨有不同觀點。實際交貨與象征性交貨區別是：1）完成交貨的標志不同，前者是賣方將貨物實際交買方控制時；后者是將代表貨物單據交買方控制時。2）付款時間不同，除非合同另有規定，前者憑實際交貨本身付款；后者憑交單付款。結論：

1）象征性交貨的提法起源于英國法和英國法律學說，在英國法有影響地區被視為國際慣例。但Incoterms中無此提法，需要證明。

2）象征性交貨發生在以單據為購買目的的交易中，特別是連環交易中，C組以外的其他術語很難適于這交易。

3）并非采用C組術語的交易都是象征性交貨，要看買方購買目的是單據還是貨物本身。

北京XX公司（買方)訴香港實業公司案當事人雙方于1989年24/8訂約由賣方香港公司售予買方杜邦產鈦白粉54噸，C&F新港3400USD/噸。買方依約開立了L/C，賣方依約發運了貨物并到港。但由于賣方不能提供信用證要求的原產地證書，合同履行受阻，買方不能通過信用證取得提單提取貨物，賣方不能取得貨款。買方提起仲裁要求損害賠償。賣方認為貨物完全合格，第三方文件可證明貨物是杜邦產品，買方拒絕賣方要求開立可轉讓L/C，和提供第三方證書，真實原因是貨物行情下跌。裁決：合同要求提供原產地證書，本合同是C&F條件，L/C付款，賣方履行交貨義務是象征性交貨，單據交貨。根據國際慣例，在此交易條件下，賣方交單與買方付款是對流條件，由于賣方提交了不符單據，買方有權拒收單據，拒付貨款。由于被訴人賣方行為導致無法實現交貨義務。但是申訴人也沒有采取合理補救措施。被訴人應賠償保險費開征費1095美元，其他要求(利潤賠償)不支持。（裁決認為買方有權拒絕付款，這意味合同解除）（三）貿易術語規定的核心義務1，通關手續，除EXW、DDP外，所有其他術語都是賣方辦出口手續，買方辦進口手續。2，訂立運輸合同支付運費，除另有約定，C組、 D組由賣方擔此義務，E組、F組由買方擔此義務。3，保險，除CIF、CIP明確規定由賣方辦保險外，其他術語沒規定哪方擔此義務，但買方或賣方為其利益應辦保險。4，交貨地點（風險轉移地點）5，通知義務。6，適合的運輸方式。

(四)當事人合同條款與貿易術語的沖突１，貿易術語的性質決定當事人可以通過合同改變所引用的貿易術語的權利義務。但要做消除沖突的安排，否則將引起爭議。２，此類爭議應運用訂立合同的技巧和解釋合同規范。二,中國對外貿易中常用的貿易術語(一)FOB---指定裝運港(裝運港船上交貨)1賣方義務1)提供符合合同的貨物、發票及其單證或相應的電子單證。2）自負風險及費用取得出口許可證，辦理出口手續，交納出口稅費。3）在規定期限內，按港口習慣將貨物交到買方指定的船上。4）給買方關于已按前款規定交貨的通知。5)承擔貨物損壞滅失的風險,直到貨物在裝運港越過船舷時為止。2,買方義務1)支付價款,領受貨物,接受賣方提供的交貨憑證或電子單證。2）自負費用和風險取得進口許可證，辦理進口手續，交納進口稅費。3）自費訂立從指定裝運港運輸貨物的合同。必須給予賣方有關船名、裝船地點和要求交貨時間的充分通知。4）承擔貨物在裝運港越過船舷后的風險和費用。3、特點及適用1）風險界限是越過船舷，因此如采用集裝箱運輸應用FCA。

2）買方負責運輸，雙方無義務投保，但買方為其利益應投保。3）應注意兩個通知。4）賣方控制貨物,貨運代理介入問題。（二）CIF--指定目的港（成本加保險費加運費）1、賣方義務1）提供符合合同的貨物、單證或電子單證。2）自負風險和費用辦理出口手續，交納出口稅費。3）必須在裝運港在約定日期或期限內，將貨物交到船上。必須給買方已按規定交貨的充分通知。

4）自費訂立運輸合同交納運費，將貨物按慣常航線運往制定目的港。

5）自費投保，交納保險費。

6）承擔貨物在裝運港越過船舷以前的風險和費用。

2，買方義務

1）領受貨物，支付價款，接受賣方提交的單證或電子單證。2）自負風險和費用，辦理進口手續，交納進口稅費。

3）承擔貨物在裝港越過船舷后的風險、費用。

3、特點1）依據英國法是典型的象征性交貨，交單即完成交貨（英國法認為涉及3階段交貨）。2）風險界限是越過船舷，與費用界限是2個點。賣方無義務在卸貨港交貨,即CIF是賣方雖負責辦理運輸,卻不負責到貨的交易條件。如采用集裝箱運輸應用CIP。3）買賣雙方各有兩項相互聯系又彼此獨立的權利義務。賣方應交付合格貨物和單據，買方有權拒收貨物和單據。4）貨物所有權在買方掌握單據時轉移。（1932年華沙——牛津規則）（三）CFR-----指定目的港（成本加運費）除賣方無義務投保外，其他與CIF同。例1：菲律賓買方從阿爾及利亞賣方購進石腦油，CFR條件，裝運期為91年20/9—28/9，合同規定如賣方延遲裝運或交貨，買方可拒絕付款。16/9日，賣方裝船發運。船舶運輸經直布羅陀時，經海運當局檢測為不適航，不許航行。貨物被迫轉船續航。買方通知賣方1/10日為交貨最后期限，而貨物11月到達菲一目的港。買方以賣方延遲交貨和運輸發生不可抗力為由主張免除合同義務拒絕付貨款。賣方虧本出售貨物并向買方索賠。問題：買方主張是否成立？誰應對貨物延遲到港負責？例2：賣方以CIF條件將食糖從菲律賓運往紐約，合同規定“貨物運抵美國東部習慣上安全的卸港”。在貨物運抵前，美國對食糖實行進口配額，這批食糖沒獲準進口，存放在海關倉庫。買方拒收單據，賣方索賠，買方稱：合同關于交貨的規定使該合同變成目的地交貨合同，賣方沒有交貨買方無義務付款。問題：1，該合同是否CIF合同？2，買方可否免除合同義務？例3：美國K公司出售給委內瑞拉N公司700臺電視機，價格條件是CIF馬拉開波，合同規定買方可在賣出貨物后付款。K公司將貨物交給佛州的運輸代理M公司，取得貨運單據，此后，貨物在M公司手中被盜。K公司還未辦保險。K公司起訴M公司及承運人，M公司認為貨物風險已轉移買方，K賣方不是合格原告。問題：1，此案是否CIF合同？賣方是否應承擔貨物丟失風險？2，如改為CIP條件結果如何？澳大利亞賣方向韓國買方出售散裝大麥，條件是FOB維多利亞港，合同規定買方指定船舶必須符合澳港口限制規定。后買方派譴的N輪因不符合澳港口吃水限制規定而遭賣方拒絕，不能裝船。誰應承擔損失后果？例:一CFR貨物買賣合同中有一“交貨條款”規定，“船舶應在3月15—3月30日（1986）到達”，貨物被裝在WISE輪上，在運輸中被伊拉克火箭摧毀。買方爭辯，既然賣方沒能在約定時間交貨，風險由賣方負擔，買方拒絕付款。該案如何處理？(四)推廣應用三個新的貿易術語自90年通則起產生新的術語以適應新的集裝箱運輸業.FCA貨交承運人(指定地點)_______FOBCIP運費保險費付至(指定目的地)____CIFCPT運費付至(指定目的地)_____CFR新術語特點:1,與傳統3個貿易術語對應.2,新術語適于包括海運的各種運輸方式3,交貨地點新術語為內陸貨交承運人4,風險界限是貨交承運人5,可使用的單據不限于已裝船提單,還包括多式聯運單據等三、Incoterms2010的適用、主要變化和特點（一）適用問題新版通則已經于2011年1月1日生效，但之前所有的文本，包括其中對概念的解釋仍然有效，當事人自愿采用，其中有些解釋和說明適用也有助于理解新文本，它們不是替代關系，而且新版被接受需要很長時間。Incoterms2010引言中強調使用新版文本必須在合同中明確表示：如“國際貿易術語解釋通則》2010”，或“Incoterms2010”。引言正式承認新版通則既適用于國際貿易，也適用于國內貿易（美國習慣），只“在適用時”，當時人才有義務履行通關手續，DAP、DAT都沒提“未完稅交貨”，鼓勵國內和自貿區使用。

（二）貿易術語整體情況、基本分類

新版通則考慮了無關稅區擴大，電子信息廣泛使用、“911”事件后跨境貨物運輸安全引人關注的現實，將原版13個術語簡化為11個術語，同時改變了某些術語中的義務,增加了新義務。新版通則總計11個術語。與原版通則相比增加了2個新術語，DAT（運輸終端交貨）和DAP（目的地交貨)，同時取消了原版通則中的4個術語，DAF(邊境交貨)、DES(目的港船上交貨）、DEQ（目的港碼頭交貨）、DDU（未完稅交貨）。這一安排合理，由于DAT（運輸終端交貨）中的“運輸終端（terminal)”是指定港口或目的地的任何地點(碼頭、倉庫、集裝箱堆場、或鐵路公路空運貨站)，并且是未完稅交貨，使用DAT足以取代原版4個術語。如需要賣方在買方營業地或適于收取貨物的最終目的地交貨，甚至賣方負責進口關稅，應采用DAP或DDP，這2個術語應插入的“指定目的地(placeofdestination)”是指買方營業地、經營場所，而不是DAT適用的集裝箱堆場、貨運站。分類上改變了原版按賣方承擔義務大小將術語分為4組的基本分類，而是按貿易術語適用的運輸方式不同，將11個術語分為2組。但按賣方承擔義務大小對新版術語分類仍然適用和有意義，但已不是基本分類；同時，原版通則中提到的其他分類如裝運合同、到貨合同仍然適用和有意義。Incoterms2010適用于任何運輸方式或多種運輸方式的術語EXW（插入指定交貨地點）工廠交貨FCA（插入指定交貨地點）貨交承運人CPT（插入指定目的地）運費付至CIP（插入指定目的地）運費保險費付至DAT(插入指定運輸終端)運輸終端交貨（指賣方在指定港口或目的地指定運輸終端將貨物從抵達的運輸工具上卸下交買方處置完成交貨）DAP（插入指定目的地）目的地交貨（指賣方在指定目的地將仍處于抵達的運輸工具上的，并做好卸貨準備的貨物交買方處置時完成交貨）DDP（插入指定目的地）完稅后交貨（賣方交貨方式同DAP，但需辦理所有通關過境手續）適合于海運及內河水運的術語FAS(插入指定裝運港）船邊交貨FOB（插入指定裝運港）船上交貨CFR（插入指定目的港）成本加運費CIF(插入指定目的港)成本、保險費加運費(FOB僅適于海運，避免過去有些地方將其適于陸運混亂，如FOB工廠等).

（三）其他重要變化

1、海運術語的風險轉移

3個海運術語FOB、CFR、CIF的風險界限改變。原版術語規定“賣方必須承擔貨物滅失或損壞的一切風險，直至貨物在裝運港越過船舷”。新版術語B5規定買方承擔自賣方完成交貨以后的風險。而賣方完成交貨是指“將貨物裝上船，或取得這樣交付的貨物”,這意味風險轉移不以越過船舷片刻時間為界，而是將貨物裝到船上安放好才轉移風險（FOBS、FOBST沒有必要了）。關于Incoterms2010海運術語風險界限所謂“賣方將貨物裝上船”應注意以下問題：1，這是指賣方將貨物裝入船上或入船艙，取得已裝船提單。2新版通則是對實務中可行做法認可。因為即使在2000通則條件下，貨物以越過船舷為界，如貨物發生吊索損害不論貨物是否越過船舷，賣方事實上都要負責，貨物越過船舷跌落破包，法理上買方應負責，但賣方此時難以取得清潔提單，只能換貨。事實上也以將貨物安全裝船上為界。3，實務中有FOB班輪條件（賣方將貨物交吊鉤所及處，不管裝船費用）、FOBstowed（加理艙費）FOBtrimmed（加平倉費）或FOBstowed&trimmed，這些安排一般認為屬于費用劃分，指賣方承擔裝船產生的平倉理艙費，但國外有認為涉及風險劃分。2、“鏈式銷售”新版通則適應國際貿易中常見的“鏈式銷售”，對一些術語中涉及的賣方訂立運輸合同，交付貨物義務做新規定。因為處于銷售鏈條中間的賣方不需要訂立運輸合同裝運貨物，而是以取得貨物方式履行對買方義務，所以在賣方有義務訂立運輸合同的CPT、CIP、CFR、CIF術語A3中規定“賣方必須簽訂或取得運輸合同”；在海運術語FAS、FOB、CFR、CIF的A4中，賣方交貨義務表述為“賣方以將貨物裝上船（置于船舶旁邊、置于船舶之上）的方式，或以取得(procure)已這樣交付的貨物的方式交貨。”

因此，如用海運術語進行鏈式銷售，處于鏈條中間的賣方為向買方出售貨物而從上游取得貨物時，上游的交付就是賣方的交付，風險自上游交付起轉移。例：香港中間商以裝運條件從澳洲進口5000噸魚粉，貨物于4月1日裝船，預計4月25日到香港。再由澳大利亞駛往香港途中，中間商將這批貨賣給廣州客戶（將提單背書轉讓）。當貨物于5月1日到達時，買方發現部分貨物濕損，雙方就損失責任發生爭議。CISG第68條：對于運輸途中銷售的貨物，從訂立合同時起，風險轉移買方，但如情況表明有此需要，從貨物交付給簽發載有運輸合同單據承運人時起，風險由買方承擔。盡管如此如賣方訂立合同時已經知道貨物遺失損害又不告知買方這種損壞由賣方負責。

3、安檢義務鑒于有關國家在2001”911”事件后對安全形勢極大擔憂，新版通則在各術語中分配了清關環節安檢義務。A2/B2將“安檢通關”納入海關手續，要求賣方自負風險費用，取得所有出口許可和官方授權，辦理貨物出口和從別國過境前所需一切海關手續，（深圳出口產生7美元/柜安檢費)，買方自負風險費用辦理進口所需以上手續和費用。A10/B10規定在適用時和應對方要求，賣方/買方必須及時提供和協助對方取得貨物出口所需的任何文件和信息，包括安全相關信息。

4，碼頭作業費原版通則C組術語和D組術語規定賣方承擔貨物運輸到目的地的費用，即買方支付的貨價已經包含運費。但一些買方抱怨貨物到達后承運人和港口經營人還要向其索取服務費，新版通則A6/B6明確費用負擔界限，規定如果賣方的運輸合同包括在目的地的卸貨費，就不得再要求買方支付這筆費用。5、電子商務A1/B1規定賣方向買方提供的商業發票、交貨憑證，任何貨物進口所需文件和信息，在符合慣例條件下，可以是有同等作用的電子記錄或程序，其與紙質文件有同等效力。

6、保險新版通則適應2010《倫敦保險協會貨物險條款》，一些術語中A4規定賣方的保險義務是投保協會貨物險條款C或類似的最低限別。如買方需加保更高險別，買方付費。INCOTERMS2010術語運輸方式交貨點風險分界點責任劃分運輸合同保險合同EXWExWorks任何運輸方式賣方地點（交買方處置但不裝貨）賣方地點買方賣方無義務[c]FCAFreeCarrier任何運輸方式貨交運送人或指定的其他人(交貨地點在賣方所在地：裝貨；在其他情況下：在賣方運輸工具上交貨并做好卸貨準備)貨交運送人買方賣方無義務CPTCarriagePaidto任何運輸方式貨交運送人貨交運送人賣方賣方無義務CIPCarriageandInsurancePaidto任何運輸方式貨交運送人貨交運送人賣方賣方DATDeliveredAtTerminal任何運輸方式指定終點站（卸貨并交買方處置）指定終點站賣方賣方無義務[c]DAPDeliveredatPlace任何運輸方式指定目的地（在運輸工具上交貨并做好卸貨準備）指定目的地賣方賣方無義務[c]DDPDeliveredDutyPaid任何運輸方式指定目的地（在運輸工具上交貨并做好卸貨準備）指定目的地賣方賣方無義務[c]FASFreeAlongsideShip海運及內陸水運裝運港船邊或已取得裝運貨物裝運港船邊買方賣方無義務FOBFreeonBoard海運及內陸水運裝運港船上或已取得裝運貨物裝運港船上買方賣方無義務CFRCostandFreight海運及內陸水運裝運港船上或已取得裝運貨物裝運港船上賣方賣方無義務CIFCost,InsuranceandFreight海運及內陸水運裝運港船上或已取得裝運貨物裝運港船上賣方賣方

第三節，國際商事合同的法律適用一調整國際商事合同的法律沖突與法律適用（一）調整國際商事合同的法律沖突法律沖突是指與一個國際合同有聯系的（屬人法或屬地法連系）兩個或兩個以上國家的法律就解決該合同爭議有不同法律規定而發生法律適用的沖突。1，發生在2個以上國家法律之間2，基于一個國際商事合同3，調整該合同的不同國